O pacto federativo brasileiro, consagrado em nossa Carta Magna nos termos de seu artigo 60, §4º, I como cláusula pétrea e, portanto, imutável; pressupõe a vinculação ao poder federal por parte dos entes federados a fim de que se estabeleça a cooperação e o consequente desenvolvimento em conjunto destes. Contudo, tal vinculação se legitima à medida que conserva a autonomia dos entes, eis que, ao revés, ter-se-ia a configuração de um estado unitário, anulando a federação, pois.
Acerca da autonomia dos entes federados, destaca Misabel Abreu Machado Derzi: Como ser estatal, o estado-membro nasce originalmente na Constituição Federal, no mesmo instante, forma e com as limitações ali impostas. Não é criatura da União, mas com ela nasce junto, integrando vínculo indissolúvel no concerto federativo. A essência do Federalismo não está na relativa descentralização administrativa ou financeira, fenômeno comum ao Estado unitário, mas na relativa autonomia político- jurídica dos estados que o integram. [...] A descentralização político-jurídica que o caracteriza pressupõe descentralização do poder [...].54
Conforme preleciona Paulo Bonavides,
No Estado federal deparam-se vários estados que se associam com vistas a uma integração harmônica de seus destinos. Não possuem esses estados soberania externa e do ponto de vista da soberania interna se acham em parte sujeitos a um poder único, que é o poder federal, e em parte conservam sua independência, movendo-se livremente na esfera da competência constitucional que lhes for atribuída para efeito de auto-organização.55
Assim, percebe-se que a ideia de autonomia é inerente à própria noção básica de federação, sendo o equilíbrio entre o exercício de ambas o aspecto nuclear para a harmonia entre os entes federados. Nesse sentido, aduz Sacha Calmon Navarro Coêlho:
A característica fundamental do federalismo é a autonomia do estado-membro, que pode ser mais ou menos ampla, dependendo do país que se esteja a cuidar. No âmbito tributário, a sustentar a autonomia política e administrativa do estado- membro e do município – que, no Brasil, como vimos, tem dignidade constitucional -, impõe-se a preservação da autonomia financeira dos entes locais, sem a qual aqueloutras não existirão. Esta autonomia resguarda-se mediante a preservação da competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação, e
54 DERZI, Misabel Abreu Machado. Os direitos sociais fundamentais e a autonomia dos Estados federados (a
contribuição compulsória ao Pasep e ao INSS para garantir serviços assistenciais e previdenciários aos servidores públicos estaduais). In Valdir de Oliveira Rocha (coord.). Grandes questões atuais de direito tributário. Vol. 4. São Paulo: Dialética, 2000, p. 159.
também, pela equidosa discriminação constitucional das fontes de receita tributária, daí advindo a importância do tema referente à repartição das competências no Estado Federal, assunto inexistente, ou pouco relevante, nos estados unitários (Regiões e Comunas). Uma última conclusão cabe extrair. Sendo a federação um pacto de igualdade entre as pessoas políticas, e sendo a autonomia financeira o penhor da autonomia dos entes federados, tem-se que qualquer agressão, ainda que velada, a estes dogmas, constitui inconstitucionalidade. (Grifo do autor).56
A autonomia dos entes federados compatibiliza-se à unidade da federação, sendo aquela a expressão eloquente desta, havendo um real liame de compromisso entre ambas a fim que cada ente federativo tenha participação equânime na formação da vontade nacional.
Destarte, ressalta-se que, ao ser violada a autonomia dos entes federados, estar-se- á a vilipendiar a própria forma federativa de Estado, contrariando sua perenidade e a consequente imutabilidade, que lhes são aspectos essenciais, conforme os moldes constitucionalmente estabelecidos.
Assim, ostentando a qualidade de cláusula pétrea, o pacto federativo constitui-se em uma limitação ao poder constituinte derivado, que sequer pode atuar de forma tendente a aboli-lo. Quaisquer tentativas nesse sentido apresentam-se eivadas de inconstitucionalidade.
Nesse panorama, a celebração de convênios no foro de deliberação do Confaz mostra-se uma alternativa interessante a fim de que sejam conciliados interesses entre os estados federados, uma vez que a concessão de incentivos fiscais por um ente reverbera substancialmente na realidade socioeconômica de outro, dado o caráter precipuamente nacional do ICMS, conforme já elucidado no capítulo anterior.
Dessa forma, a positivação dos convênios em nosso ordenamento jurídico seria um instrumento, em tese, eficiente para garantir a solidariedade fiscal, bem como a cooperação entre os entes, com o fito de tentar compensar as distorções advindas da atribuição de competência estadual a um tributo cuja essência é nacional. “Evidencia-se, assim, que a imposição constitucional da existência de convênio para a concessão de benesses fiscais guarda estrita consonância com a manutenção da própria federação – o Pacto Federativo (sic).” 57
Contudo, a realidade fática tem mostrado que tal proposta de celebração de convênios não tem logrado êxito, mas, ao revés tem acentuado a problemática de desequilíbrio no sistema federativo, que se encontra em risco diante da primazia da hostilidade entre as unidades federativas. Assim, malgrado haja pertinência para com a
56 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2004, p. 65-66.
57
RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. Desenvolvimento econômico e a jurisprudência do STF para o ICMS. In: Ives Gandra da Silva Martins, André Elali e Marcelo Magalhães Peixoto (coord.). Incentivos fiscais. Questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora, 2007, p. 306.
realidade a ideia de avenças formalizadas em convênios, tem-se que o modus operandi de tal celebração, regulamentado pela Lei Complementar nº 24/75, é completamente inidôneo ao adimplemento do pacto federativo consagrado em nossa Lei Maior.
Evidencia-se que a já aludida autonomia entre as unidades da federação, aspecto tão caro ao direito pátrio, tem sido ceifada pela Lei Complementar nº 24/75, inviabilizando concessões de incentivos sem unanimidade no âmbito do Confaz, quando tal é essencial para o recrudescimento da própria federação, eis que, de outro modo, tornar-se-iam os entes federados inertes e submetidos a desideratos não coincidentes com suas realidades e demandas.
Diante disso, o federalismo brasileiro, já tênue, torna-se ainda mais vilipendiado, uma vez que, ao minimizar a autonomia dos entes federativos, comprometendo a própria federação, a lei em comento, diante das deliberações malogradas no âmbito do Confaz, dá azo ao fomento à guerra fiscal, a qual conduz ainda mais à intensificação da fragilidade do sistema federativo.
Em suma, o referido diploma normativo, em total dissonância para com o texto constitucional, além de burlar seu escopo regulamentador, enseja a violação ao pacto federativo em dois momentos: quando cerceia a autonomia das unidades federadas e, consequentemente, quando acirra os conflitos fiscais entre estas.
Tem-se, ademais, uma dupla violação à autonomia dos estados-membros, eis que no âmbito da referida lei regulamentadora, aniquila-se quaisquer mínimas possibilidades de expressão autonômica estatal em desoneração fiscal; ao passo que a concessão de incentivos à margem do que positiva tal diploma normativo exarceba a autonomia, de forma a conduzir a um abuso desta, culminando na guerra fiscal; tal abuso também é uma forma de violação (não obstante pareça soar paradoxal), eis que a ocorrência de absolutismo no exercício da autonomia de um ente confronta com a dos demais, vilipendiando-se, mutuamente, pois. Nesse sentido, aduz Tércio Sampaio Ferraz Júnior:
Como uma federação não é propriamente um acordo ou um contrato, mas uma união indissolúvel em que os membros não estão unidos por disposição voluntária, mas por status político, que exclui formas conflituais típicas de estados independentes (represálias, invasões, guerra), a utilização unilateral de incentivos que instrumentalize um imposto da autonomia de cada unidade, mas que repercute nas outras unidades, tomando-o por base e desonerado o beneficiário do respectivo ônus, assume o caráter de abuso da autonomia (não importam as justificativas), gerando um conflito político-institucional de cunho econômico.58
58 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Guerra fiscal, fomento e incentivo na Constituição Federal. In: Direito
Com efeito, o supramencionado abuso no que concerne ao exercício da autonomia dos entes federados ocasiona uma nódoa de insegurança e desequilíbrio ao federalismo, o qual opõe parcimônia à atuação dos entes federados, com escopo de que sejam evitados efeitos deletérios da desarmonia no âmbito interno.
O esmorecimento do pacto federativo brasileiro é explicitado por Célio Lopes Kalume e Onofre Alves Batista Júnior: “No caso brasileiro, a ‘guerra fiscal’ se revela agravada pela fraqueza do pacto federativo e pela tendência (histórica) centrípeta de um
federalismo frágil de predomínio da União”. 59
Sobre a temática em exame, expõem Clovis Agenor Rogge e Guilherme Moro Domingos:
Se por um lado, a rigidez da regra que exige o consenso para as concessões de benefícios fiscais, privilegia o princípio federativo, acaba sendo, ela própria, um vigoroso combustível a alimentar as chamas da guerra fiscal, produzindo o efeito inverso daquele que norteou a sua criação: evitar que estados (ou o Distrito Federal) concedessem estímulos fiscais de forma unilateral, ou em subconjunto, o que implicaria em desestabilização do sistema jurídico-tributário e, em última análise, a existência da própria Federação.60
Evidencia-se o quão perniciosa ao pacto federativo a exigência de unanimidade para a celebração de convênios no âmbito do Confaz é, haja vista que exacerba a rivalidade e, como consectário, a concorrência desmedida entre os entes federados, dada a impraticabilidade do consenso geral entre estes em matéria de tamanha relevância arrecadatória, como se configuram os incentivos fiscais no âmbito do ICMS, o qual é considerado o “mais produtivo imposto do Sistema Tributário Nacional, a par de ser, por suas características, o mais adequado às tendências de integração, às metas de neutralidade, à livre
concorrência e à competitividade”.61
Contudo, é incontroverso que tais tendências não têm sido concretizadas nos dias hodiernos, verificando-se, ao revés, inclinações no sentido de vilipêndio ao pacto federativo e ao preconizado desenvolvimento regional coeso entre os entes.
Com efeito, exigir a unanimidade no âmbito do Confaz é um meio indireto de fazer ruir o pacto federativo idealizado por nossa Constituição Federal, tornando praticamente
59KALUME, Célio Lopes; BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. A “guerra fiscal” na “modernidade líquida” e os
sintomas de desequilíbrio do pacto federativo brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário vol. 215. São Paulo: Dialética, 2013, p. 39.
60
ROGGE, Clovis Agenor; DOMINGOS, Guilherme Moro. Guerra fiscal do ICMS: os incentivos fiscais
irregulares e as glosas de créditos. P. 13. Disponível em: <
http://www.esat.fazenda.pr.gov.br/arquivos/File/Repositorio_de_Saberes/Monografias_e_Teses/Artigo_Guerra_ Fiscal.pdf> Acesso em: 13 mar.2016.
61
DERZI, Misabel Abreu Machado. Aspectos essenciais do ICMS como imposto de mercado. In: Eduardo Schoueri; Fernando Aurélio Zilveti (coords). Direito Tributário. Estudos em homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p. 116.
ineficaz quaisquer tentativas de concessão de incentivos fiscais provenientes das regiões menos desenvolvidas economicamente do País, as quais dificilmente serão agraciadas com a concordância de todos os outros entes federados no seu intento; ao passo que serão impulsionadas a aceitar incentivos provenientes das demais regiões, dada a maior capacidade de barganha oriunda do poder econômico destas.
Conforme explicita Hugo de Brito Machado:
[...] não é razoável esperar que os estados ricos admitam que estados pobres concedam incentivos fiscais capazes de atrair investimentos empresariais para seus territórios, vale dizer, incentivos fiscais capazes de realizar aquele objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, que é reduzir as desigualdades regionais.
Trata-se realmente de um dilema de difícil superação, que vem sendo motivo de conflitos intermináveis, nos quais tem prevalecido o poder dos estados ricos.62
Portanto, observa-se que, além de a Lei Complementar nº 24/75 não obter êxito no combate à guerra fiscal, compromete o desiderato constitucional de desenvolvimento regional, o qual pode ser compreendido como uma política pública de justiça fiscal, com caráter distributivo e estabilizador das economias, estando explícito em, no mínimo, 5 (cinco) dispositivos da nossa Lei Maior (Artigos 3º, III; 43, caput; 163, VII; 170, VII; 174, §1º). “De pronto, cabe obsevar que o desenho da estrutura federalista não prescinde de observar
critérios de justiça redistributiva e de redução de desigualdades sociais e regionais.”63
Juvêncio Vasconcelos Viana e Matteus Viana Neto, desse modo, aduzem:
Para abrir mão de receita tributária, em aparente contradição com o princípio da generalidade (todos devem pagar impostos) e com o princípio da universalidade (todos os bens, serviços e rendas devem ser tributados), que regem o fenômeno tributário, é preciso que esteja presente o interesse público direcionando a ação do governante no sentido de renunciar à parcela de receita para consecução do bem comum. 64
Contudo, diante desse cenário predatório, o interesse público encontra-se substancialmente derrogado, visto que os incentivos fiscais são usufruídos pelos detentores de capital, que planejam e executam seus investimentos em função da lógica de mercado orientada por melhores possibilidades de lucro, alijando de seus desideratos o desenvolvimento regional em si mesmo considerado; quando o ideal seria cumprir o escopo constitucional de primazia do equilíbrio socioeconômico entre os entes federados, sendo os donos dos meios de produção beneficiados apenas de forma indireta.
Acerca do exposto, explicita Ives Gandra da Silva Martins:
62 MACHADO, Hugo de Brito. O regime jurídico dos incentivos fiscais. In: Hugo de Brito Machado (coord.).
Regime Jurídico dos Incentivos Fiscais. São Paulo: Editora Malheiros, 2015, p.181-182.
63SILVEIRA, Alexandre Coutinho da; SCAFF, Fernando Facury, op. cit., 2015, p. 39. 64 VIANA, Juvêncio Vasconcelos; VIANA NETO, Matteus, op. cit., 2015, p. 351.
Na atual guerra fiscal, são os investidores que negociam e impõem às Secretarias dos estados sua política, obtida, por se instalarem naqueles que lhes outorgarem maiores vantagens. Tal fato representa, de rigor, que a verdadeira política financeira não é definida pelos governos, mas exclusivamente pelos investidores. E, muitas vezes, gera descompetitividade no próprio estado para estabelecimentos, já há longo tempo lá estabelecidos, que não poderão dos estímulos se beneficiar.65
Logo, em detrimento da política pública desenvolvimentista regional, beneficiam- se muito mais dos incentivos as próprias empresas em vez dos entes políticos carecedores da concretização dos ditames constitucionais desenvolvimentistas.
Nesse diapasão, observa-se que o favorecimento das empresas em detrimento da política igualitarista e distributivista consubstanciada no desenvolvimento regional equânime no que concerne à concessão de incentivos fiscais no âmbito do ICMS camufla uma questão muito mais profunda quando analisada em seu âmago, uma vez que “O direito tributário, desde o início de sua construção doutrinária no Brasil, tem sido visto apenas sob o seu prisma fiscalizatório, deixando de lado a possibilidade de o mesmo ser visto sob um ângulo de desenvolvimento e transformação social.”66
Logo, tem-se um contexto em que a concessão de incentivos fiscais desvirtuada de seu propósito desenvolvimentista é, precipuamente, reflexo de uma histórica tributação e desoneração com vistas a finalidades arrecadatórias e incentivadoras de comportamentos de mercado direcionados, por vezes, a modernizar a nação, o que não necessariamente tem o compromisso com o desenvolvimento social.
Ressalta-se que “O conceito de desenvolvimento é totalmente distinto de uma mera expansão empresarial, do crescimento da economia pura e simples. Tais vetores,
evidentemente importantes, precisam ser conciliados com os valores sociais”.67 Portanto, o
signo do desenvolvimento está no que concerne em um estado de equilíbrio entre produção e consumo, sendo praticamente irrelevante a modernização se esta ficar adstrita tão somente aos seguimentos mais abastados da população.
Sobre o tema, explicita Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti:
A construção de uma sociedade livre, justa e solidária é um objetivo relevante, continente de vários outros, embora, no Brasil, se (sic) apresente como
65
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Eventuais efeitos prospectivos da proposta de súmula vinculante 69 do STF e inteligência da unanimidade exigida para Estados e Distrito Federal concederem estímulos fiscais como cláusula pétrea constitucional. In Valdir de Oliveira Rocha (coord.). Grandes questões atuais de direito tributário. Vol. 16. São Paulo: Dialética, 2012, p. 199.
66
SANTIAGO, Júlio César. Moralidade tributária: um projeto de estudos para a fundamentação da tributação no Brasil. Revista de finanças públicas, tributação e desenvolvimento. V. 3, n.3, 2015, p. 15.
67 ELALI, André. Incentivos fiscais, neutralidade da tributação e desenvolvimento econômico: a questão da
redução das desigualdades regionais e sociais. In: Ives Gandra da Silva Martins, André Elali e Marcelo Magalhães Peixoto (coord.). Incentivos fiscais. Questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora, 2007, p. 47.
extremamente diáfano, tênue e longínquo. A distância entre o valor simbólico da Constituição brasileira e a realidade e as dificuldades de se encurtar esse hiato decorre da inexistência das leis necessárias para dar concretude aos princípios e até à parte significativa das regras constitucionais. A pirâmide social é extremamente injusta, de base larga e cume delgado, e esse cimo estreito tem muito mais capacidade de influenciar o legislador que a base, pouco representada e sem capacidade de organização. Os ideais de solidariedade e justiça têm representado, muitas vezes, meras figuras de retórica, cuja evolução não tem correspondido nem mesmo ao ritmo de crescimento da economia nacional.68
O desenvolvimento social e regional não acompanha o ritmo de evolução da economia, a qual tende manter sua centralização nas regiões mais desenvolvidas, rompendo com o afã constitucional de equidade, cooperação e solidariedade entre os entes federados, cuja união torna-se questionável diante das frágeis relações fiscais já aludidas. Resta configurada, portanto:
Uma Federação desigual: as disparidades de renda entre estados brasileiros são imensas. O produto interno bruto (PIB) per capita da região Sudeste é praticamente três vezes o da região Nordeste; e o PIB per capita do estado mais rico, São Paulo, é muitas vezes, maior (sete vezes aproximadamente) que o mais pobre, Tocantins.69 Destarte, em detrimento do preconizado desenvolvimento, o que se verifica nessa sistemática distorcida de concessão de incentivos fiscais é exatamente a potencialização da rivalidade entre os entes federados e da ruptura excessiva da neutralidade que deveria nortear a exoneração da exação no âmbito do ICMS, imbróglios que não apenas não são dirimidos pela Lei Complementar nº 24/75, mas, ao revês, intensificados. No que concerne à aludida neutralidade, aduz Humberto Ávila:
A violação ao dever de neutralidade não está na ação ou inação estatal concernente aos contribuintes em situação de concorrência. A sua lesão está na ação ou inação desmotivada concernente à garantia de um estado de igualdade exteriorizado pela livre concorrência. O ente estatal pode, então diferenciar os contribuintes. No entanto, sempre que o contribuinte ficar numa situação de distorcida diferenciação relativamente a outros contribuintes, deve haver uma justificativa objetiva e razoável para isso.70
Assim, a neutralidade não está em dissonância em relação à concessão de incentivos fiscais, mas com esta se compatibiliza, haja vista que em diversos dispositivos, conforme já demonstrado, o texto constitucional conduz à primazia do desiderato de desenvolvimento regional, admitindo-se, para tal, um tratamento tributário diferenciado idôneo a ensejar o equilíbrio econômico entre os entes federativos.
68 CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Considerações sobre incentivos fiscais e globalização. In:
Ives Gandra da Silva Martins, André Elali e Marcelo Magalhães Peixoto (coord.). Incentivos fiscais. Questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. São Paulo: MP Editora, 2007, p. 181-182.
69 VARSANO, 2001 apud RODRIGUES, 2007, p. 320.
Macula-se o dever de neutralidade quando se almeja escopo distinto daquele que ensejou a sua relativização, utilizando-se, ardilosamente, deste para obter aquele.
Consoante o supramencionado, Lucas Bevilacqua elucida:
[...] Neutralidade tributária não significa não interferência do tributo sobre a economia, mas sim, em um significado mais restrito, neutralidade da tributação em relação à livre concorrência, com vistas a garantir um ambiente de igualdade de condições competitivas, de modo que o Estado não crie situações de desequilíbrio injustificado aos agentes econômicos.71
Destarte, diante de uma duvidosa neutralidade na exoneração da tributação e dentre outros tantos aspectos já ressaltados, conduz-se ao recrudescimento de um federalismo esmaecido, podendo ser considerado um “federalismo fratricida, onde um estado quer conceder mais vantagens que seus vizinhos para atração e manutenção de investimentos
privados”72
(Grifo do autor); quando deveria haver a primazia de um federalismo cooperativo para o cumprimento do desiderato constitucional de desenvolvimento regional e social; e para a concretização do interesse público em cada situação exonerativa tributária. Conforme o apresentado, aduz Fernando Resende:
As limitações à autonomia fiscal enfatizam a necessidade de reforçarmos os laços que podem aumentar a cooperação na federação. O federalismo cooperativo é certamente o caminho. A questão é como esse federalismo cooperativo poderá ser implantado, tendo em vista as manifestações recorrentes de antagonismo e ausência