I. BÖLÜM: MUHAFAZAKARLIK KAVRAMI VE TEORİK ARKA PLANI
I.4. Türk Muhafazakarlığı
I.4.2. Erken Cumhuriyet Dönemi (1923-1946Arası)
Mencionamos, no capítulo anterior, que o conceito de ação vem sendo discutido há muito tempo e que foi objeto de diversas teorias. O próprio significado desse instituto de Direito Processual sofreu variações, acompanhando a modernidade desse ramo do direito231.
231 Podemos mencionar a polêmica em torno do direito subjetivo. Para muitos, o direito de ação, além de público
é um direito subjetivo. No entanto, há quem tenha retirado o aspecto da subjetividade do conceito de ação.
Arruda Alvim, ao falar dos direitos subjetivos, aponta para “... a sua rigorosa individualização e atribuição de
poder subjetivo a uma pessoa ou ente jurídico, em si mesmo e em relação à titularidade (...). Essa categoria – do direito subjetivo – é informada pelo princípio dispositivo que reside no poder de o sujeito do direito subjetivo fruir ou não do direito, dele desistir, sobre ele transacionar etc. (...). Contrapostamente a essa idéia do direito subjetivo e de todo o regime a esta atrelada (...) passaram a existir os chamados bens coletivos ...” (Ação civil
pública – sua evolução normativa significou crescimento em prol da proteção às situações coletivas, p. 76).
Celso Bastos, ao falar dos direitos difusos, entende que a tutela desses interesses “... está na estrita dependência
da dissociação que se venha a fazer entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Em outras palavras, cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações onde não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado, que exige um nível de concreção e individualização que as modernas formas de agravo a direitos, por serem abstratas e coletivas, não possuem” (A tutela dos interesses difusos no direito constitucional brasileiro, p. 39).
José Carlos Barbosa Moreira entende que não se deve fazer depender tudo do reconhecimento ou não do
direito subjetivo (Temas de Direito Processual – 3ª série, p. 189). Marcelo Navarro Ribeiro Dantas diz que é possível “... albergar as situações metaindividuais carentes de tutela entre aquelas que vivem sob o pálio dos
direitos subjetivos, bastando somente que enxerguemos estes sob um prisma ampliado, ...” e, procurando encontrar a saída, sugere o alargamento do conceito de direito subjetivo, para ir ao encontro do processo civil moderno. Propõe, para tanto, o próprio alargamento do conceito de sujeito de direito (Mandado de segurança
coletivo – legitimação ativa, p. 50 e 55). José de Albuquerque Rocha, embora não tenha retirado o aspecto subjetivo do conceito de ação, entende que nem sempre ele estará presente, conceituando ação como “um meio, através do qual provocamos a atividade jurisdicional do Estado, em face de uma situação jurídica, que tanto pode ser subjetiva, ou seja, de um indivíduo certo e determinado, quanto objetiva, ou seja, transcendente à esfera jurídica puramente individual” (Teoria geral do processo, p. 174-175). Ricardo de Barros Leonel, de forma semelhante, entende que não há diversidade ontológica quanto a direitos subjetivos e interesses, já que tanto uns como outros geram a possibilidade de proteção jurisdicional. “Mas a diversidade pode ser identificada no grau de definição da situação jurídica ou na flexibilidade maior ou menor dos conceitos indicados pelo legislador” (Manual do processo coletivo, p. 83-84). Rodolfo de Camargo Mancuso sugere uma categoria intermediária entre os interesses simples e os direitos subjetivos, denominada de interesse legítimo (Interesses difusos, p. 53- 55), mas opina também pela expressão ‘direitos subjetivos públicos’ (Ação popular, p. 33). Celso Bastos, ao falar sobre a utilidade da expressão ‘interesse legítimo’, diz que, de qualquer modo, é uma expressão carregada de individualismo do direito subjetivo (A tutela ..., p. 38). Kazuo Watanabe explica que foi justamente “a necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular determinado ou ao menos determinável (...) impediu, por muito tempo que os ‘interesses’ pertinentes, a um tempo a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa mesma coletividade (...) pudessem ser havidos juridicamente protegíveis. Era a estreiteza da concepção tradicional do direito subjetivo, marcada profundamente pelo liberalismo individualista (...). Hoje, com a concepção mais larga do direito subjetivo, abrangente também do que outrora se tinha como mero
Partimos do “direito” de ação totalmente dependente do direito material (teoria civilista), passamos pela autonomia do direito de ação, embora vinculado a um resultado favorável (teoria concretista), evoluímos para um direito que, além de autônomo, isto é, sem relação necessária com o direito material, era abstrato, no sentido de existir independentemente do acolhimento ou rejeição da pretensão (teoria abstrata), e fechamos o ciclo com a teoria de Liebman, que reconhecia a autonomia do direito de ação, mas o condicionava a determinados requisitos, que denominou condições da ação232 (teoria eclética).
‘interesse’ na ótica individualista então predominante, ampliou-se o espectro de tutela jurídica e jurisdicional” (Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 624). Luciano
Velasque Rocha, apesar de não propor o abandono da noção de direito subjetivo na modernidade jurídica, diz
que não se pode utilizá-lo em sede de tutela de direitos metaindividuais (Ações coletivas - O problema da
legitimidade para agir, p. 27). Hermenegildo de Souza Rego, ao discutir o tema, entende que o não reconhecimento pelo Direito Positivo do poder jurídico de exigir a satisfação, vai acarretar na seguinte diferenciação: “Se esse reconhecimento existe, estamos em face de Direito subjetivo; se não, em face de mero interesse” (Interesses difusos e conceitos tradicionais da legitimação ‘ad causam’, interesse de agir,
representação, substituição processual e limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, p. 261). Há quem fale ainda em ação de direito material e ação de direito processual, como Ovídio Baptista da Silva (Curso de
processo civil, p. 108), Luiz Guilherme Marinoni (Novas linhas do processo civil, p. 208) e Fábio Gomes (Carência de ação, p. 47-51 e 57). Por derradeiro, há os que discutem o direito de ação como coincidente ou
diverso do direito de petição. Nelson Nery explica que o direito à tutela jurisdicional não se confunde com o
direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, CF), já que, “o direito de petição é conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder” e, portanto, “um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido”. Daí, não haver necessidade de demonstrar o interesse processual no direito de petição, já que o interesse fica subentendido na participação política (Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 89-90). Roberto Rosas vê o direito de comparecer perante as autoridades como um direito constitucional de petição (Direito processual constitucional, p. 50).
Nelton Agnaldo Moraes dos Santos diz que o direito constitucional de ação tem o mesmo fundamento do
direito de petição e não se confunde com o direito de ação no sentido processual, que é vista como o poder de obter do Judiciário uma sentença de mérito (Código de processo civil interpretado, p. 773).
232 Não queremos dizer que foi Liebman quem criou as condições da ação. Antes dele, WASH já havia se
referido a elas: “a) a existência de um direito violado ou ameaçado de violação, sob pena de não haver legítimo interesse, que deveria ser real, e não imaginário; b) a legitimação, ou seja, a necessidade de que o direito violado ou ameaçado fosse próprio; c) a possibilidade jurídica do pedido, ou a adequação do direito ao ordenamento jurídico concreto, materializado em fatos-tipo previamente determinados” (Ovídio A. Batista da Silva e Fábio
Luiz Gomes, Teoria geral do processo civil, p. 104-105); bem como CHIOVENDA, que as conceituava como
“condições necessárias para se obter um pronunciamento favorável, assim enumeradas: 1) a existência de uma vontade de lei que assegure a alguém um bem, obrigando o réu a uma prestação; 2) a qualidade, isto é, a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei e da pessoa do réu com a pessoa obrigada; 3) o interesse em conseguir o bem por obra dos órgãos públicos” (José Eduardo Carreira Alvim, Teoria geral do
É claro que esse quadro evolutivo deu-se de maneira lenta e complexa. Outras teorias surgiram e deixaram marcas e nem é possível reconhecer que se tenha esgotado a discussão acerca do conceito de ação233.
233 A teoria civilista, também denominada teoria clássica ou teoria imanentista da ação, decorreu do Direito
Romano, que já disciplinava o instituto da ação. Como nos ensina Leonardo José Carneiro da Cunha, “na verdade, sobre o conceito de ação, havia duas correntes civilistas: (a) a que identificava a ação como o próprio direito subjetivo material e (b) a que a corporificava num direito dependente ou nascido daquele, a partir da violação” (Interesse de agir na ação declaratória, p. 37). Entre os seguidores de referida teoria, destaca-se Savigny. Posteriormente, já em meados do século XIX, surgiu uma discussão entre dois autores alemães, Windscheid e Muther, que, apesar de discordes em alguns pontos, acabaram por “derrubar” a teoria civilista, levando a perceber uma distinção entre o direito material (direito lesado) e o direito de ação. A partir daí, muitos doutrinadores passaram a repensar o conceito de ação e acabaram por reconhecer sua autonomia. Pode ser dado destaque ao trabalho ofertado por Bülow (1868), que mostrou a existência de duas relações jurídicas: uma de direito material e outra de direito processual. O ponto culminante da passagem da teoria clássica para a teoria da ação como direito concreto deu-se em 1855, com trabalho apresentado por Adolf Wach, que comprova a independência da ação em relação ao direito material, ao mencionar a ação declaratória, que pode ser utilizada justamente para declarar a inexistência de uma relação jurídica. Muito embora fique, por essa teoria, evidenciada a autonomia do direito de ação em relação ao direito material, continua, porém, aquele direito vinculado a decisão favorável. Nesse meio de caminho, antes de partir para a teoria abstrata, evidencia-se a teoria defendida por Chiovenda, denominada potestativa, justamente por originar-se de poder atribuído a titular de um direito, para obter do Estado provimento em face de um obrigado, diante da manifestação de vontade daquele. Considerando que a teoria concreta estava vinculada a um resultado favorável, percebe-se que, diante de uma ação improcedente, não há ação. A teoria abstrata surge então para resolver esses impasses que a teoria concreta não podia resolver e reconhece o direito de ação não só como um direito independente do direito material como também independente de seu resultado. A ação, por essa teoria, é um direito que se exerce contra o Estado, sendo reconhecida, portanto, como um direito público e subjetivo. Alfredo Rocco pode ser destacado como seguidor de tal entendimento. Por fim, Liebman, ao perceber que a teoria abstrata, embora mais evoluída que a teoria concreta, também era insuficiente para resolver e explicar o direito de ação, ofertou uma teoria intermediária e que, por isso, foi denominada teoria eclética. Por ela, Liebman defende que o direito de ação, embora autônomo e sem pressupor uma decisão favorável, só deve existir se preencher determinadas condições, as quais denominou condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de partes e interesse processual ou interesse de agir. Liebman condiciona a apreciação do mérito a tais condições, mas defende, diante da não- observância de qualquer uma delas, o não reconhecimento da atividade realizada pelo juiz como jurisdicional. Para o autor, nessa hipótese, não teria havido ação, portanto. “Liebman expôs sua concepção em conferência pronunciada na Universidade de Turim, em 24.11.1949, reproduzida depois em várias obras e restando incorporada ao Problemi del processo civile, editado em 1962” (Fábio Gomes, Carência de ação, p. 42). No Brasil, “por mais de setenta anos, ou seja, até a publicação do livro de Guilherme Estellita em 1933 (Direito de Ação, direito de demandar), não tomaram os juristas brasileiros conhecimento de quase tudo quanto se escrevera na Europa desde Windscheid em 1856” (Fábio Gomes, Carência de ação, p. 27).
Com a vinda de Enrico T. Liebman para o Brasil, em 1940, alguns trabalhos foram publicados com suas idéias, como “O despacho saneador e o julgamento de mérito (Revista Forense, n. 104, p. 216 e ss); Processo de
execução (São Paulo, 1946, p. 95 e ss.). O despacho saneador, cit., integra obra publicada recentemente, com notas da Profa. Ada Pellegrini Grinover, Estudos sobre o processo civil brasileiro (São Paulo, 1976), não podendo deixar de ser referida também a conferência pronunciada em 29.09.1949, no Rio de Janeiro (Cf. Luiz Machado Guimarães, voz Carência de ação, Repertório enciclopédico do Direito Brasileiro, por J. M. Carvalho Santos, v. VII, p. 245). Podemos finalmente encontrá-la em seu Manuale, traduzido (...), 1980” (Fábio Gomes,
Carência de ação, p. 42-43).
Não se pode deixar de observar, nessa linha evolutiva, a alteração do Código Civil Brasileiro, que retirou o artigo 75 (1916), que atrelava, a todo direito, uma ação correspondente, que o assegurasse. Referido artigo teve
Cândido Rangel Dinamarco, ao abordar o significado das ações, diz que o legislador processual civil utiliza-se das expressões “demanda”, “procedimento”, “processo” e até “direito” ao referir-se às ações, como se fossem termos sinônimos; no entanto, esclarece o autor, a ação é um direito que, inicialmente, tem por objeto o processo em si mesmo e que, uma vez proposta, passa por uma gradual intensificação, à medida que o processo vai caminhando. Assim, segundo ele, caso o processo seja extinto sem julgamento do mérito, ocorreu tão-somente o direito de demandar e não o direito de ação234.
A legislação processual civil brasileira, entendemos, prega que a ação, por ser um direito autônomo e abstrato e, portanto, desligado do direito subjetivo material e do próprio resultado, existe independentemente da presença das condições da ação e será reconhecida como tal pela mera propositura, ainda que ocorra a extinção antes da apreciação do seu mérito e antes até da citação do réu. A ação é, portanto, nessa perspectiva, o mero direito de comparecer perante o juiz e pedir provimento jurisdicional. Não nega, no entanto, o legislador, estar a
influência do direito romano, o qual via a ação como o próprio direito. Por isso, também, a influência nas teorias citadas, que sempre discutiram a natureza jurídica da ação no aspecto individual e subjetivo.
Vale a pena também ver o conceito de ação no direito comparado, com menção à legislação de vários países, em
Marcelo Abelha, Elementos de direito processual civil, p. 181-182.
234 O autor defende as seguintes idéias: a) antes de proposta a demanda inicial, ocorre um mero direito à
instauração do processo; b) após a propositura, caso ocorra a extinção do processo, sem apreciação do mérito, terá havido mero direito de demandar; c) durante o processo, é possível falar-se em direito de ação, ao se assegurar ao autor a plena participação; d) após percorrido todo iter e estando presentes todos os requisitos, cuida-se de um direito ao pronunciamento do mérito. Para esse autor, portanto, o direito de ação divide-se em três fases: ação não-exercida, ação em fase de exercício e ação exercida (Instituições de direito processual civil, p. 320-326).
Seguindo essa linha de raciocínio, encontramos Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “a ação, como direito a uma resposta de mérito, depende do preenchimento de determinadas condições, necessárias para a sua existência. Sem elas, não haverá resposta de mérito, e o autor será considerado carecedor de ação. Haverá um processo, decorrente do direito de demandar, mas não exercício do direito de ação” (Novo curso de direito processual civil, p. 86).
ação associada ao direito material no aspecto instrumental, bem como condicionado o seu exercício à presença de determinadas condições235.
Não concordamos com a divisão de ação constitucional e ação processual236; o legislador constituinte prevê a garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e proíbe que o legislador infraconstitucional estabeleça qualquer restrição a essa garantia; no entanto, é o legislador infraconstitucional que vai estabelecer regras, concordes com os princípios constitucionais, para que tal
235 Não se pode negar a influência da doutrina de Liebman em nosso código de processo civil. No entanto, essa
interferência relaciona-se com a exigência do preenchimento das condições da ação, para a apreciação do mérito. Porém, para o autor citado, diante da inexistência de qualquer condição da ação, não teria havido sequer atividade jurisdicional e, conseqüentemente, a própria ação não teria existido. São suas palavras, acerca das condições da ação: “são os requisitos de existência da ação, devendo por isso ser objeto de investigação no processo, preliminarmente ao exame do mérito. Só se estiverem presentes essas condições é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre o pedido” (Manual de direito
processual civil, trad. Cândido Rangel Dinamarco, p. 154). Para o legislador processual brasileiro, pelo próprio teor dos artigos que tratam do assunto, a ação existe e existiu, ainda que as condições não tenham sido preenchidas devidamente. Veja-se, v.g., o art. 267, VI, ao prever que o processo será extinto sem resolução de mérito se não forem preenchidas as condições. Ora, o processo é uma decorrência lógica da ação, um não existe sem o outro, logo, se processo existiu - afinal será extinto - ação também existiu. Em outras palavras, a ação antecede o processo, mas o processo como instrumento da jurisdição, deve ser válido e, inclusive por isso, os pressupostos processuais são analisados antes das condições, pois, sendo inválido o instrumento, a função jurisdicional não poderá ser exercida e o pedido feito através do meu direito (ação) não poderá ser analisado, já que eu (autor) não preenchi as condições da ação. Na verdade, ação, processo e jurisdição existiram, mas a tutela jurisdicional não poderá continuar para analisar o mérito, por vícios, imperfeições que a própria parte ocasionou. É, em nosso entender, portanto, uma questão de lógica: a parte interessada, exercendo o direito de ação, provoca a função jurisdicional que, para realizar-se, utiliza-se do instrumento chamado processo que, justamente por ser o instrumento da jurisdição e, conseqüentemente da ação, deverá ser válido. Atribuída validade ao instrumento, reconhecida, portanto, a existência da ação e, já em exercício da função jurisdicional, o juiz vai analisar o preenchimento das condições. Caso constate a ausência de alguma delas, irá extinguir o processo sem apreciação do mérito, “freando” o exercício do meu direito de ação. Tanto é assim que, se o direito de ação não tivesse existido, eu não poderia exercê-lo novamente - repropondo a ação. É como se tivesse havido interrupção no exercício do meu direito de ação e não, propriamente, inexistência do meu direito de ação.
236 Parece ser justamente nesse ponto que a doutrina de Liebman se distancia da doutrina brasileira. Liebman
pregava a existência de dois direitos de ação: um constitucional e um processual. Dinamarco comenta, ao traduzir o manual de Liebman, que “o que afasta nosso Mestre dos abstratistas mais extremados é a distinção, que ele faz, entre a ação como garantia constitucional (esta sim incondicionada) e a ação como instituto disciplinado a nível de direito processual civil; a primeira assegura o respeito da lei ordinária ao instituto da ação, que por sua vez constitui ‘uma specificazione, uma determinazione, um particolare grado de condensazione’ da garantia constitucional (...). São as condições da ação que realizam essa especificação, revelando-se no plano concreto de uma ‘fattispecie determinata ed esattamente individuata’ ...” (Enrico Tullio
Liebman, Manual de direito processual civil, Trad. DINAMARCO, Cândido Rangel, nota 103, p. 153).
Com isso, é possível entender por que Liebman condicionava a existência da ação e própria função jurisdicional ao preenchimento das condições da ação. Nessa compreensão - processual - é que Liebman via a ação como direito a uma resposta de mérito.
acesso ocorra. Uma situação não exlcui a outra nem as biparte; ao contrário, as situações se completam.
Assim é que as condições da ação, para esse raciocínio, não são empecilhos para a existência da ação, mas condicionantes para o seu exercício. Entendemos existência da ação e exercício da ação como situações diversas: a ação existiu, quando da provocação da função jurisdicional, mas não pôde ser exercida, ou seja, esse direito não se fez valer devido ao não-preenchimento de determinadas condições estabelecidas pelo legislador.
Outros autores, aliás a maioria, enxergam a ação com um direito exercido já quando da simples provocação da função jurisdicional. Podemos citar, sem pretensão de esgotar, Ada Pellegrini Grinover et al237, que vêem o direito de ação como direito ao exercício da atividade jurisdicional que se exerce mediante o processo, o qual deverá ser conduzido com a observância do devido processo legal; Vicente Greco Filho238, que conceitua a ação como o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário decisão sobre uma pretensão, sendo garantia constitucional genérica, cujo exercício será sempre processual; Moacyr
Amaral Santos239, embora veja o direito de ação como um direito diverso do
subjetivo material, a ele não condicionado, ensina que a ação é um direito à prestação jurisdicional para fazer valer uma pretensão, por meio do Estado, daí ser, para ele, um direito subjetivo público; Ernane Fidélis dos Santos240, da mesma maneira, a define como um direito que o particular tem de solicitar a
237 Teoria geral do processo, p. 257-264. 238 Direito processual civil brasileiro, p. 75-76.
239 Primeiras linhas de direito processual civil, p. 157-159. 240 Manual de direito processual civil, p. 44.
prestação jurisdicional; Arruda Alvim fala em um direito constante da lei