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A análise do custo-benefício é essencial para a tomada de decisões públicas sensatas. No entanto, as informações necessárias à precisão da monetização das consequências, à qualificação dos impactos decorrentes das decisões públicas e à obtenção de resultados confiáveis nem sempre estão disponíveis aos agentes políticos. Informações incompletas ou insuficientes representam um problema devastador na avaliação dos custos e dos benefícios das decisões públicas.

Sunstein recorre à doutrina do economista Friedrich Hayek211 _{para enfatizar}

que as informações relevantes para a tomada de decisão pública estão dispersas na sociedade e que as múltiplas consequências indesejáveis e o fracasso sucessivo das atuações governamentais podem ser atribuídos em grande parte ao desconhecimento de tais informações.212

As soluções propostas por Sunstein para a coleta de informações dispersas em sociedade necessárias à avaliação das consequências das decisões públicas merecem destaque: participação popular, análise retrospectiva das normas – a qual poderá resultar na alteração dessas normas ou no aperfeiçoamento da análise prospectiva – e experimentos aleatórios controlados – os quais fornecem melhores informações que fornecem os pareceres periciais.213

Na mesma perspectiva de Sunstein, mas com outra abordagem, José Vicente de Mendonça afirma que dois dos problemas atuais da neorregulação são a (i) dispersão das informações e (ii) a adesão dos regulados à pauta de ação do regulador. O autor afirma que o Poder Público não dispõe de domínio epistêmico total sobre a realidade, de modo que não possui acesso a todas informações relevantes dispersas em sociedade, fator que para o regulador público é constante fonte de erros, os quais oneram toda a sociedade.214

A solução para a dispersão da informação proposta por José Vicente de Mendonça seria centralizá-las num órgão ou entidade, a exemplo da experiência norte-americana do OIRA, ou assumir a dispersão das informações, opção adotada pelo Governo federal brasileiro. De outra forma, a adesão dos regulados poderia ser

211 _{HAYEK, Friedrich A. The use of knowledge in society. American Economic Review, v. 35, n. 4, p.}

519-530, 1945. Hayek, economista austríaco ganhador do prêmio Nobel de Economia em 1974, sustentava que os governos socialistas, mesmo quando bem intencionados na satisfação do interesse público, tendem a fracassar em razão de que carecem das informações dispersas em sociedade para prosperarem. Defensor do liberalismo clássico, são célebres os debates intelectuais travados com John Maynard Keynes, maior expoente do intervencionismo estatal. Acreditava que apenas a dinamicidade do sistema de preços permite a transmissão das informações dispersas na sociedade e necessárias à tomada de decisão racional.

212 _{SUNSTEIN, Cass R. Cost-benefit analysis and the knowledge problem. Cambridge: Mossavar-}

Rahmani Center for Business and Government, 2015. Disponível em: <http:// www.ksg.harvard.edu/index.php/content/download/74034/1678745/version/1/file/RPP_2015_03_S unstein.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2015. p. 4.

213 _{SUNSTEIN, Cass R. Cost-benefit analysis and the knowledge problem. Cambridge: Mossavar-}

Rahmani Center for Business and Government, 2015. Disponível em: <http:// www.ksg.harvard.edu/index.php/content/download/74034/1678745/version/1/file/RPP_2015_03_S unstein.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2015. p. 4.

214 _{MENDONÇA, José Vicente. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na}

conquistada por intermédio de algumas estratégias, como a realização de audiências e consultas públicas, a aplicação da economia comportamental na orientação das ações públicas ou a realização da análise do impacto regulatório antes, durante ou depois da ação regulatória.215

No que concerne à participação popular, como mecanismo de solução ao problema da dispersão das informações em sociedade ou como estratégia de solução ao problema da falta de adesão dos cidadãos às ações públicas, insta referir que o processo de engajamento das partes interessadas na tomada de decisão pública foi originariamente introduzido como uma prática da atuação administrativa, no intuito de conceder maior confiabilidade, legitimidade, transparência, accountability e eficiência às decisões da Administração Pública. A participação popular surge como fruto da mudança da perspectiva de governo para governança, em que os métodos hierárquicos e verticais no processo da tomada de decisão pública são gradativamente substituídos por métodos horizontais e de coparticipação.216

Atualmente, reconhece-se a importância da participação e da colaboração da população no processo da tomada de decisões públicas como um instrumento de concretização da democracia deliberativa para além do âmbito da Administração Pública, de modo que é promovida e incentivada também nos Poderes Legislativo e Judiciário em diversos países do mundo. Nesse contexto, cabe mencionar a iniciativa multilateral de 65 países, entre eles o Brasil, ao firmarem o Open Government Partnership e comprometerem-se a viabilizar a participação de todas as pessoas, de maneira equitativa e sem discriminação, no processo de formulação das decisões públicas. Os países signatários dessa parceria assumem o compromisso de desenvolver e utilizar canais para solicitação da opinião pública, intensificar a participação da população no desenvolvimento, no monitoramento e na avaliação

215 _{MENDONÇA, José Vicente. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na}

economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 415-431.

216 _{José Vicente de Mendonça afirma que a Nova Governança propõe a regulação pragmatista-}

experimental, em que a regulação deve ser feita “de baixo para cima”, para capturar a informação derivada de know-how da sociedade que o Poder Público desconhece. No entanto, alerta que a Nova Governança não legitima a interpretação fundamentalista do princípio da livre iniciativa ou da eficência, ou a supressão do poder coercitivo do Estado. Cf. MENDONÇA, José Vicente. Direito

Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do

das atividades governamentais, bem como criar novos mecanismos para viabilizar maior colaboração entre governos e organizações civis e o setor empresarial.

O método mais convencional para a viabilização da participação popular no processo da tomada de decisão pública consiste na convocação de audiências públicas, sessões abertas ao público, de caráter presencial, para informar a sociedade dos projetos de leis e regulações e coletar informações relevantes dispersas em determinado segmento ou setor da população afetado pela medida proposta.

No Brasil, essa ferramenta está prevista na Constituição Federal como uma das fases do processo legislativo, na legislação esparsa que determina a realização das audiências públicas no processo de regulação das agências federais, nas licitações e nas concessões públicas, na avaliação dos impactos ambientais, entre outros processos.217 Da mesma forma, o Poder Judiciário realiza audiências públicas para esclarecer questões que envolvem interesse público relevante.218

As audiências públicas são presenciais, aspecto que, mesmo quando viabilizada a transmissão via streaming, dificulta a participação das pessoas geograficamente impedidas ou desprovidas do acesso à tecnologia que permita a participação via Internet.

As consultas públicas representam outro método convencional para franquear a participação popular, caracterizadas pela abertura de prazo definido para que os interessados manifestem-se por escrito acerca das propostas de regulações ou legislações.219

217 _{Respectivamente: art. 58, § 2º, II, da Constituição Federal, Lei nº 9.986/00, Lei nº 8666/93 e Lei nº}

6.938/81 (Resolução CONAMA 237/97).

218 _{As audiências públicas no Poder Judiciário foram previstas, inicialmente, pelas Leis nº 9.868/99 e}

nº 9.882/99, que disciplinam processo e julgamento do controle constitucional abstrato. No Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas foram regulamentadas pela Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao Presidente ou ao Relator, nos termos dos arts. 13, XVII, e 21, XVII, do Regimento Interno, para “convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante” debatidas no Tribunal.

219 _{Oportuno mencionar que, no âmbito das agências reguladoras, o polêmico Decreto nº 8.243/14, o}

qual institui a Política Nacional de Participação Social (PNPS), e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS), traz alguns mecanismos para promoção da participação popular, entre os quais: conselho de políticas públicas; comissão de políticas públicas; conferência nacional; ouvidoria pública federal; mesa de diálogo; fórum interconselhos; audiência pública; consulta pública; e ambiente virtual de participação social. Esse decreto, pejorativamente conhecido como “decreto bolivariano”, causou enorme repercussão negativa na sociedade, por criar e conferir poderes decisórios aos conselhos populares na “formulação, execução,

Nos Estados Unidos, no que tange às regulações, o Administrative Procedure Act de 1946 (5USC551) prevê um mecanismo equivalente às consultas públicas, denominado notice and comment rulemaking, a fim notificar a população sobre propostas de regulação e permitir que os interessados nos projetos manifestem-se por escrito no prazo de 60 dias.

Nesse particular, Sunstein assevera que a previsão desse mecanismo não foi suficiente para que a participação popular efetivamente contribuísse para o processo de elaboração das regulações, em razão de que, durante muitas décadas, as políticas públicas foram definidas por meio da adjudicação, isto é, determinadas caso a caso, e, quando as agências começaram a regular, o mecanismo não apresentava clareza suficiente quanto aos modos de participação popular e aos instrumentos que garantissem que todas as informações recebidas fossem efetivamente consideradas pelo regulador. O autor aduz que, somente com a Ordem Executiva 13.563 de 2011, ao determinar o acesso público amplo e irrestrito a todos os documentos e fases do processo regulatório e permitir a manifestação de todos os interessados via Internet, o mecanismo do notice and comment rulemaking passou a ser eficaz.220

José Vicente de Mendonça afirma que as audiências e consultas públicas são eficazes para a obtenção da adesão dos regulados. No entanto, aponta alguns contrapontos, os quais podem ser estendidos para além do processo de elaboração das regulações. Sustenta que as audiências e consultas públicas podem ossificar o processo de elaboração de normas, porquanto o tempo despendido na análise dos dados, na ponderação das críticas, na incorporação ou na rejeição das sugestões pode ocasionar a inércia ou a atuação pública insuficiente. Pondera que as audiências e consultas públicas podem ser instrumentalizadas pelos administrados para dificultarem a atuação pública ou utilizadas pelo Poder Público como instrumentos de legitimação retórica de sua atuação. Ainda, alerta para a possibilidade de grandes empresas e grupos econômicos dominarem as audiências e consultas públicas, conduzindo a uma espécie de captura epistêmica do Poder

monitoramento e avaliação” de programas e políticas públicas e está suspenso pela aprovação do PDC 1491/94 na Câmara dos Deputados, que agora tramita no Senado Federal.

220 _{SUNSTEIN, Cass R. Cost-benefit analysis and the knowledge problem. Cambridge: Mossavar-}

Rahmani Center for Business and Government, 2015. Disponível em: <http:// www.ksg.harvard.edu/index.php/content/download/74034/1678745/version/1/file/RPP_2015_03_S unstein.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2015. p. 7-8.

Público, circunstância em que o processo público é comprometido e a atuação pública involuntariamente favorece os interesses destes grandes grupos.221

Para além destes fatores que não podem ser desprezados pelo Poder Público na instrumentalização da participação popular, tem-se que o êxito dos resultados alcançáveis por intermédio destas ferramentas está condicionado, dentre outros aspectos, à modernização e à atualização dos instrumentos de viabilização com o desenvolvimento tecnológico. Hodiernamente, as tecnologias da informação e da comunicação (TICs) assumem um papel cada vez mais significativo na captura das informações dispersas em sociedade, de modo que não é exagero afirmar que tais tecnologias estão propiciando uma verdadeira democracia deliberativa digital.

As ferramentas digitais, a exemplo das consultas públicas eletrônicas, da disponibilização eletrônica da tramitação do projeto de lei ou regulação, das pesquisas eletrônicas direcionadas à coleta de informações da população em geral (crowdsourcing)222 e das ferramentas com base na tecnologia Wiki (sítios eletrônicos que podem ser editados por quem tenha acesso)223, viabilizam a participação daqueles cidadãos geograficamente impedidos e simplificam o procedimento, facilitando a participação de todos.

O sistema de consulta pública eletrônica é um método fácil e eficiente de comunicação entre o governo e a população. Pode ser direcionado a coletar informações de grupos especificamente selecionados, particularmente afetados ou beneficiados pelas regras propostas, incluindo cidadãos, consumidores,

221 _{MENDONÇA, José Vicente. Direito Constitucional Econômico: a intervenção do Estado na}

economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 420-421. Sunstein afirma que a política das “portas abertas” e da transparência na coleta das informações dispersas em sociedade não é suficiente a evitar a captura epistêmica ou capitulação do interesse público, no sentido de que a atuação pública seja conduzida pelas informações relevantes fornecidas por determinado grupo distinto de pessoas. O autor explica a captura do interesse com uma analogia à ideia da “epistemologia incapacitada” aplicada pelo cientista político Russell Hardin para sustentar que o pensamento dos extremistas é justificável pelo fato de que eles ouvem apenas pessoas com visões extremistas. Cf. SUNSTEIN, Cass R. Valuing life: humanizing the regulatory state. Chicago: Chicago University Press, 2014. p. 33

222 _{A técnica de consulta popular conhecida por crowdsourcing é baseada na “sabedoria das}

multidões”, um mecanismo de decisão descentralizado que opera solicitando à “multidão” que manifeste sem entendimento, proponha soluções ou forneça seus conhecimentos sobre determinada questão, utilizando esses dados no processo de formulação das políticas públicas. Para uma crítica específica desse método de consulta pública, ver: LODGE, Martin; WEGRICH, Kai. Crowdsourcing and regulatory reviews: a new way of challenging red tape in British government? Regulation & Governance, v. 9, n. 1, p. 30-46, mar. 2015. Disponível em: <http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/rego.12048/pdf>. Acesso em: 27 dez. 2015.

223 _{Por exemplo: nos Estados Unidos, a Casa Branca desenvolveu uma ferramenta eletrônica Wiki,}

denominada “ExpertNet”, para coletar e trocar informações com profissionais especializados a partir de consultas e fóruns virtuais.

ambientalistas, empresários, organizações não governamentais, servidores públicos, autoridades locais, sindicatos, parceiros comerciais internacionais, entre tantos outros membros. A consulta a grupos selecionados pode ocorrer de simultaneamente à condução da consulta pública eletrônica ao restante da população e tem por vantagem acrescentar informações técnicas específicas à questão normatizada ou regulada.

As consultas públicas são cada vez mais utilizadas, conforme se depreende do relatório da OCDE sobre as tendências regulatórias, lançado em outubro de 2015, de acordo com o qual 14 entre os 35 países membros realizam consultas formais a grupos específicos, as quais ocorrem geralmente no último estágio do processo consultivo, depois de esboçado o projeto de lei ou regulação. Os demais países membros da OCDE promovem consultas informais a grupos selecionados, a exemplo de audiências realizadas com peritos ou cientistas, que ocorrem em conformidade com a discricionariedade do agente público.224

As consultas públicas podem ser instrumentalizadas por fóruns de discussão presenciais ou eletrônicos, questionários ou votação eletrônica e podem ser anteriores, concomitantes ou posteriores à tomada de decisão pública.

No tocante à importância da análise retrospectiva das expectativas estimadas nas decisões públicas anteriores, tem-se que esse procedimento é indispensável para a modificação das regras que não estão surtindo os benefícios esperados ou estão impactando negativamente a sociedade, bem como para agregar informações ao processo de decisão e aprimorar a qualidade das decisões públicas futuras. Ademais, possibilita que os governos aprendam com seus próprios erros e restringe a possibilidade de que incorram nos mesmos equívocos.

Nos Estados Unidos, em 2005, o OMB apresentou um relatório sobre a análise retrospectiva geral das regulações com base no estudo de 47 casos específicos, apontando para a tendência de superestimar custos e benefícios.225

224 _{Integram a OCDE 34 países e a União Européia. ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E}

DESENOLVIMENTO ECONÔMICO. Regulatory policy outlook. Paris: OCDE, 2015. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en>. Acesso em: 18 dez. 2015.

225 _{O relatório demonstra que, em 47% dos casos, os benefícios foram superestimados e, em apenas}

2% dos casos, foram subestimados. Os custos também tendem a ser superestimados: as estimativas foram precisas em 38% dos casos, superestimadas em 34% e subestimadas em 26% dos casos. OMB. ESTADOS UNIDOS. OMB. Validating Regulatory Analysis: 2005 Report to Congress on the Costs and Benefits of Federal Regulations and Unfunded Mandates on State,

Nesse caso, a análise retrospectiva das normas demonstrou que a ausência de informações suficientes à estimativa precisa dos impactos das decisões públicas direcionava o regulador a cometer equívocos padronizados, o que possibilitou que tais desvios fossem evitados ou amenizados nas regulações futuras.

Em meio a esse cenário, a Ordem Executiva 13.563 de 2011, a fim de tornar o sistema regulatório mais eficiente e menos oneroso na concretização de seus objetivos, determina que as agências federais norte-americanas desenvolvam planos para a realização de revisão periódica das regulações existentes, a fim de identificar quando precisam ser modificadas, modernizadas, emendadas ou revogadas. Na sequência, a Ordem Executiva 13.610 de 2012 dispõe que os planos de revisão periódica incluam a participação do público de maneira sistemática e, para garantir que as manifestações da população sejam de fato consideradas pelas agências, impõe a apresentação de relatórios periódicos no que concerne às atividades regulatórias para o Congresso e para o público.

Oportuno trazer à tona também a experiência da Inglaterra na utilização das TICs para promover a participação popular na análise prospectiva das regras. Nesse país, em 2011, foi criada uma força tarefa (The Red Tape Challenge) para a realização de pesquisas eletrônicas destinadas a coletar a opinião de empresários, organizações e da população em geral (crowdsourcing) sobre quais atos normativos deveriam ser reformados, mantidos ou revogados. Nessas pesquisas, a população foi convidada a comentar, em determinado prazo e via internet, as regras em análise, sendo que, ao final, mais de 30 mil pessoas participaram da consulta e mais de 3.095 atos normativos, entre os 5.662 analisados, foram modificados ou revogados.226

Destarte, a participação popular deve integrar não apenas a análise prévia das decisões pública, mas também a análise prospectiva de desempenho e efetividade das decisões públicas. Note-se que a modernização dos instrumentos de promoção da participação popular nas últimas décadas não alterou a natureza e o objetivo do processo, os quais permanecem os mesmos da era pré-tecnológica: coletar as informações dispersas em sociedade para obtenção de estimativas mais

Local, and Tribal Entities. 2005. Disponível em: <https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/ omb/inforeg/2005_cb/final_2005_cb_report.pdf>. Acesso em: 27 dez. 2015. p. 41-46.

226 _{ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENOLVIMENTO ECONÔMICO. Regulatory} policy outlook. Paris: OCDE, 2015. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-

precisas sobre os impactos das decisões públicas e, por conseguinte, obter resultados mais eficientes.

Por fim, insta sinalar que os experimentos aleatórios controlados, originariamente utilizados para evidenciar as relações de causa-efeito de intervenções farmacêuticas em saúde, despontam como uma ferramenta importante para os governos lidarem com o problema da insuficiência de informações, na medida em que conferem maior precisão às estimativas acerca das consequências das leis e das regulações.

Os experimentos aleatórios são aplicados para acrescentarem evidências capturadas do mundo real às informações estatísticas e econométricas sobre os prováveis efeitos das decisões públicas. Esses estudos podem ser utilizados complementarmente à avaliação prévia e prospectiva das normas e têm por vantagem identificar as possíveis variáveis que envolvem a relação de causalidade entre a norma e seus impactos.227

Na Inglaterra, a Behavioural Insights Team (BIT), instituição governamental criada para incorporar resultados obtidos nas ciências comportamentais à avaliação dos impactos das decisões públicas, emprega os experimentos aleatórios controlados em suas pesquisas.228

Da mesma sorte, a crescente tendência da utilização de experimentos aleatórios no processo de elaboração de leis e regulações é evidenciada na recente formação do Social & Behavioral Sciences Team, em 2015, pelo governo dos Estados Unidos, a fim de acrescentar informações extraídas da economia comportamental e da psicologia à formulação das políticas públicas e melhorar a qualidade dos serviços públicos prestados para a população.229

Sunstein sustenta que há algumas limitações que devem ser consideradas no uso dos estudos aleatórios controlados na formulação das políticas públicas, como o

227 _{Cf. ABRAMOWICZ, Michael; AYRES, Ian; LISTOKIN, Yair. Randomizing law. University of} Pennsylvania Law Review, Pennsylvania, v. 159, n. 4, p. 929-1005, mar. 2011. Disponível em:

<http://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol159/iss4/1>. Acesso em: 15 dez. 2015.