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PLURIVALENTES /

REGIONAIS

MONOVALENTES

SETORIAIS

EXPRESSOS

IMPLÍCITOS

Federal. Possuem eficácia jurídica direta e imediata e exercem a função de diretrizes superiores do sistema (função programática).”

- Princípios da Administração Pública (monovalentes): aplicáveis a todos os segmentos do Direito Administrativo; e

- Princípios das Licitações (setoriais): aplicáveis aos procedimentos licitatórios.

A) Legalidade

Princípio basilar do Estado de Direito, originou-se com o surgimento do mesmo (DI PIETRO, 2005) como limite à atuação do jus imperii, o poder estatal, outrora ilimitado e concentrado em todas suas formas de manifestação na pessoa do soberano. O princípio da legalidade corresponde à submissão do Estado às suas próprias leis (FILHO, 2003). Neste mesmo sentido, a lição de Madeira (2005): “O seu sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante, irresponsável no auge do absolutismo, ao ordenamento jurídico, eliminando-se favoritismos e desejos pessoais”. Sob esta acepção ampla, o princípio da legalidade se aplica a toda a atividade estatal e a todo o direito, correspondendo à norma do art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...]

Neste sentido, o princípio sempre se fez presente no ordenamento jurídico pátrio, tendo sido expressamente previsto em todos os textos constitucionais republicanos14, à exceção da Carta de 1937.

14

1967 (art. 150, §2º e, após a Emenda Constitucional nº 1/1969, art. 153, §2º), 1946 (art.141, §2º), 1934 (art. 113, item 2), 1891 (art. 72, §1º).

A aplicabilidade do princípio à Administração Pública, todavia, reveste-se de maior rigor (MORAES, 2005), ensejando, por vezes, o reconhecimento da existência de uma espécie de sub-princípio denominado princípio da legalidade administrativa ou princípio da legalidade estrita, o qual, em realidade, corresponde tão-somente ao princípio da legalidade aplicada no âmbito do Direito Administrativo.

Com relação à aplicação deste princípio específico aos atos administrativos, até 1965, era um princípio implícito, sustentado apenas pela doutrina jurídica, sendo positivada com a promulgação, nesse ano, da lei da ação popular, reconhecendo a nulidade de atos lesivos ao patrimônio público quando praticados com violação à lei, regulamento ou ato normativo. Foi inserido, finalmente, no texto da Constituição Federal de 1988, tornando-se princípio constitucional expresso (art. 37).

Carvalho Filho (2003): “o princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração”.

Conforme Di Pietro (2005) aborda o princípio, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, contrapondo-se ao princípio da autonomia da vontade. Segundo a autora, ante este princípio, à Administração Pública não se permite a concessão de direitos, a criação de obrigações ou a imposição de concessões por ato administrativo. Neste mesmo sentido a exegese de Carvalho Filho (2003), para quem “toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei”. Eis, sob este aspecto, a principal diferença entre a flexibilidade da gestão privada e a rigidez da gestão pública, exposta com clareza pelas palavras de Meirelles (2001):

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

Na Fig.18 encontra-se representada este aspecto distintivo. A imagem da esquerda representa a ampla discricionariedade do gestor privado (em verde) e as poucas restrições às suas ações (em vermelho). À direita, encontra-se a representação da discricionariedade do setor público: ele apenas pode atuar, em todo o universo jurídico possível, apenas nas hipóteses permitidas em lei (em verde), dentro da qual se lhe impõem, ainda, diversas restrições (em vermelho escuro).

Figura 18 – Representação da discricionariedade dos administradores público e privado Fonte: Autor

Por fim, menciona-se a percepção de Madeira (2005) que entende haver um enfraquecimento do princípio da legalidade em função, basicamente, de três fatores: (1) o aumento da atividade legislativa do Poder Executivo, retirando legitimidade das normas; (2) distanciamento entre parlamentares e sociedade, com crescente descrédito daqueles; e (3) o crescente desprendimento entre legalidade e legitimidade consubstanciado na menor percepção de identidade entre o justo e o legal.

B) Impessoalidade

Expresso na Constituição Federal, possui inteligibilidade controversa, aproximando-se dos princípios da igualdade e da legalidade (MORAES, 2005, p.295), ou mesmo da finalidade pública (MEIRELLES, 2001).

Para Moraes (2005), o princípio é corolário da concepção do administrador público como elemento da manifestação da vontade do Estado, devendo, portanto,

seus atos corresponderem aos interesses de quem representa. Analogamente entende Silva (2004, p.648), que afirma que “as realizações administrativo- governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de que as produzira”, apoiando sua assertiva com base no art. 37, §1º, da Constituição.

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Segundo Di Pietro (2005), a impessoalidade pode referir-se à Administração em relação aos particulares – neste sentido, aproximando-se, segundo a autora, do princípio da finalidade pública15, impõe à Administração que suas ações sejam orientadas pelo interesse público – ou a si mesma.

Também em Madeira (2005) encontramos esta dupla acepção do princípio, que pode referir-se à atuação da Administração com relação aos administrados, conferindo igual tratamento a todos os cidadãos, aproximando-se, como em Di Pietro (2005), da finalidade púbica, ou com relação à própria Administração, objetivando, segundo o autor, “impedir o uso indevido da máquina administrativa”.

As exegeses de Carvalho Filho (2003) e Madeira (2005) sobre o princípio apóiam-se sobre o significado do termo impessoal, concernente àquilo que não pertence a uma pessoa em particular, ou, como o interpreta o primeiro autor, “aquilo que não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas”. Sob esta perspectiva o princípio da impessoalidade teria por objetivo a igualdade de tratamento entre os interessados que se encontrem em idêntica situação jurídica, vedando-se, por conseguinte, que se favoreça ou prejudique alguns indivíduos em detrimento de outros.

15

Este o mesmo entendimento de Carvalho Filho (2003). Meirelles (2001) amplia esta aproximação, entendendo que o princípio da impessoalidade substituiu o princípio clássico da finalidade.

C) Moralidade

Faz-se necessário mencionar, inicialmente, que a própria existência deste princípio é controversa entre os doutrinadores, como nos informa Di Pietro (2005). Segundo a autora, alguns entendem que seu conteúdo é impreciso, enquanto outros o entendem ínsito ao princípio da legalidade16. A jurista, entretanto, destaca a clássica distinção entre moral e direito (aquela englobando este), consubstanciada nos conceitos de licitude e honestidade.

Figura 19 – Relação entre direito e moral Fonte: Di Pietro, 2005

Aos atos administrativos não basta que sejam praticados em conformidade com a lei, sendo-lhes exigível que também estejam em consonância com a moralidade. Faz-se necessário, todavia, primeiramente, distinguir a moralidade de que trata o princípio – a moralidade jurídica17 _{– da moralidade comum.}

Di Pietro (2005) e Meirelles (2001), citam a definição de moralidade administrativa dada por Hauriou18: “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”; “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”.

16

Esta a exegese de Madeira (2005), ao afirmar que a legalidade não se resume à conformidade do ato à lei, mas também com a moralidade administrativa.

17

Moralidade administrativa, para Di Pietro (2005)

18

HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif. 10 ed. 1926

MORAL