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Conforme evidenciado pelo capítulo precedente, o princípio da mitigação encontra-se consolidado nos países de common law e aceito nos países de tradição romano-germânica, à exceção da França, onde a sua formulação como um princípio geral de aferição dos danos indenizáveis encontra resistência, sendo, contudo, aplicado em tipos contratuais específicos. Os instrumentos internacionais e as iniciativas de harmonização ou uniformização do direito europeu trazem o dever de mitigar. Uma vez avaliada a aceitação ampla, embora não irrestrita, da mitigação no direito comparado, parte-se para a análise econômica do instituto, o que se mostra apropriado diante da constatação de ser o contrato a “veste jurídico-formal de operações econômicas”290.

Cabe nesse capítulo averiguar se a adoção da evitabilidade torna o direito contratual mais eficiente e em que medida sua previsão influencia o comportamento das partes. Com efeito, a análise econômica é um instrumento para avaliar o impacto das normas sobre o comportamento. Parte-se do pressuposto de que sanções impostas juridicamente são, para os indivíduos, como preços e que as pessoas reagem às sanções assim como respondem aos preços. Ao tomar sanções (negativas ou positivas) como preços, a economia fornece mecanismos para avaliar os incentivos que as pessoas terão para agir de determinada forma,

288

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 97.

289

VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos. Revista de Direito e Estudos Sociais, Coimbra, a. 20, n. 2-3,4, p. 313-338, abr.-dez. 1975. p. 335.

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pois o preço maior desestimulará certa conduta, enquanto o menor a incentivará291. Pode-se assim comparar se o incentivo ou desestímulo a certa conduta condiz com o objetivo visado pelo legislador ao introduzir tal norma292. Em outros termos, permite verificar se a norma atenderá ao objetivo de política desejado293.

Além disso, a análise econômica do direito permite avaliar a eficiência de determinada norma para a obtenção do objetivo desejado. Uma vez que uma política é traçada, a análise econômica do direito permite identificar qual forma de implementação implicará menor emprego de recursos econômicos para o mesmo resultado ou o emprego dos mesmos recursos para um resultado melhor. Como afirmaram Cooter e Ulen, “a eficiência é relevante na formulação de normas porque é sempre melhor atingir determinado objetivo a custos menores que maiores. Autoridades públicas nunca defendem o desperdício de dinheiro.”294 Esse é o chamado aspecto normativo da análise econômica do direito, que avalia o quanto a eficiência deve ser sacrificada para atingir outros valores considerados socialmente mais relevantes ou, preservados valores sociais considerados significativos, qual a norma permitirá antigir o objetivo de forma mais eficiente.295296

291

Cf. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira, GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 77. PINHEIRO, Armando Castelar, SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p 89.

292

Cf. COOTER, Robert, ULEN, Thomas. Law and Economics. 5. ed. Harlow: Pearson Addison-Wesley, 2008. p. 3.

293

A título de ilustração, pode-se citar o controle de preços já vivenciado no Brasil algumas vezes. Se o governo considera abusivo o preço de determinado produto, por exemplo, carne, e fixa um preço máximo inferior ao de mercado, isso desestimulará os produtores. Possivelmente eles direcionarão suas terras e demais recursos a outras atividades, o que gerará uma escassez de carne no mercado. Mantida a mesma demanda, a falta de oferta pressionará ainda mais o preço que, no entanto, estará fixado pela norma governamental. Essa tensão será resolvida, em geral, de duas formas: por meio de filas ou pelo pagamento de ágio (valores ou vantagens pagas pelo consumidor além do preço, em burla à norma). Nos dois casos, o objetivo pretendido pelo governo foi frustrado. Em razão da redução da oferta, menos pessoas terão acesso à carne e, por isso, terão que fazer fila e aguardar sua vez de consumir esse produto. Aqueles que têm melhor poder aquisitivo poderão ter acesso ao produto, mas a um preço maior (soma do preço oficial mais o ágio) do que seria se não houvesse o controle.

294

COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 4.

295

Cf. POSNER, Richard A. Economic Analysis of law. 6. ed. New York: Aspen, 2003. p. 24-25. RIBEIRO, GALESKI JUNIOR. Teoria... op. cit. p. 70.

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Retornando ao exemplo na nota de rodapé 293, se o objetivo fixado pelo legislador é que a população possa comer mais carne, foi ali visto que a fixação de um preço máximo não surtirá o efeito desejado. Por outro lado, o governo pode avaliar outras possibilidades como, por exemplo, subsidiar os produtores de carne, reduzir o imposto sobre o produto, dar “vales-carne” para pessoas com determinada renda, aumentar o imposto sobre outros alimentos, etc. A análise econômica permitirá avaliar qual dessas hipóteses atingirá o objetivo – que a população coma mais carne – com o emprego de menos recursos econômicos do próprio Estado ou de particulares.

Mesmo ao analisar uma determinada operação contratual, que em princípio envolveria apenas as partes do contrato, a análise da eficiência é relevante. Inicialmente porque é possível avaliar a eficiência social da operação, analisando-se não apenas os custos envolvidos para as partes contratantes, mas também para terceiros e a sociedade como um todo. Assim, por meio do conhecimento do comportamento das partes diante dos incentivos dados pela ordem jurídica, pode-se alinhar o interesse de cada uma em maximizar o valor obtido naquela operação com o objetivo de atingir bem estar social. Ao buscar o lucro, o contratante estará beneficiando a sociedade como um todo297. Além disso, operações eficientes evitam o desperdício de recursos econômicos ou, em outros termos, tendem a maximizar a riqueza. Quanto maior a riqueza de cada operação, maior sua disponibilidade em toda sociedade.

A eficiência pode ser avaliada de forma isolada se determinado resultado (de um contrato, opção ou norma) é ou não eficiente. Nesse caso, trata-se de uma análise típica de custo/benefício, isto é, tem-se em conta se os benefícios globais resultantes superam os custos. A eficiência também pode ser analisada de forma comparativa, ou seja, analisa-se se um contrato, opção ou norma é mais ou menos eficiente com relação a outro, comparando-se o resultado dos benefícios menos os custos de cada alternativa. Em alguns casos, chama-se de eficiente o contrato, a opção ou a norma que maximiza a eficiência. Em outros termos, é eficiente aquele que resulta em maior diferença entre o benefício e os custos298.

Portanto, pelo último viés, diz-se que a produção em uma fábrica é eficiente se não for possível produzir mais com os mesmos recursos (mesmos equipamentos, mão-de-obra, energia e matéria prima), ou se não for possível produzir o mesmo tanto com menos recursos (redução em custo com equipamentos, mão-de-obra, energia ou matéria prima)299.

Em uma determinada operação contratual, faz-se referência a dois critérios para apuração da eficiência. A primeira, chamada de eficiência de Pareto ou eficiência de alocação, diz respeito à satisfação de preferências individuais ou a utilidades. Nesse sentido, uma operação será Pareto-superior, ou seja, eficiente, se uma pessoa está mais satisfeita (segundo seus próprios critérios) e a outra não está menos satisfeita (também segundo seus próprios

297

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 5.

298

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 16-18.

299

critérios)300. Assim, se uma pessoa compra um livro raro em um sebo por duzentos reais, esse contrato será Pareto-superior. O livreiro, possivelmente, está satisfeito com a operação ou pelo menos é indiferente com relação a ela, senão não a realizaria. O mesmo pode ser dito do adquirente. A maximização da eficiência ocorreria quando fosse impossível realizar outra operação em que a soma das satisfações fosse maior.

No entanto, há várias objeções ao emprego do critério de Pareto. A primeira delas reside na dificuldade de medir utilidade. Ou seja, é possível saber que o livreiro e o comprador estão satisfeitos, mas não é possível mensurar o quanto. Assim, é bastante limitada a aplicação do critério de Pareto à análise de adequação de normas à política desejada301. Além disso, sua aplicação traz dificuldades ao vincular o conceito de eficiência à ética utilitarista302. O critério de Pareto envolve, ainda, a inconveniência de desconsiderar o impacto da operação analisada em terceiros303.

Devido a tais deficiências no critério de Pareto, a análise econômica do direito utiliza mais comumente a eficiência de Kaldor-Hicks, também chamada de maximização de riqueza ou de melhora potencial de Pareto. Por esse critério, uma operação será considerada eficiente se os ganhos auferidos pelos vencedores superarem as perdas sofridas pelos perdedores (se houver)304. Para a avaliação de eficiência no critério de Kaldor-Kicks, não se utiliza o conceito de utilidade, mas sim o conceito de valor. Segundo Posner, “o valor econômico de alguma coisa é quanto uma pessoa está disposta a pagar por ela ou, se já a tem, quanto de dinheiro exige para abrir mão dela.”305

Assim, retomando o exemplo da compra do livro raro, se o adquirente está disposto a pagar até trezentos reais para ter o livro e o livreiro não o vende por menos que cento e cinquenta reais, o contrato firmado por duzentos reais é eficiente pelo critério de Kaldor- Hicks. O adquirente está cem reais melhor e o livreiro está cinquenta reais melhor. Além de ser possível avaliar a eficiência da operação, pode-se mensurar os ganhos e perdas de cada parte e terceiros, bem como mensurar a eficiência gerada, nesse caso, cento e cinquenta

300

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 17. RIBEIRO, GALESKI JUNIOR. Teoria... op. cit. p. 88.

301

Cf. POSNER, Richard A. The ethical and polítical basis of efficiency norm in common law adjudication. Hofstra Law Review. Hempstead, v. 8, p. 487-507, 1979-1980. p. 489.

302

Cf. POSNER. Economic... op. cit. p. 12.

303

Cf. POSNER. Economic... op. cit. p. 13.

304

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 47. PINHEIRO, SADDI. Direito… op. cit. p. 121.

305

reais306. Se o livreiro tem que pagar, naquele dia, a sua conta de luz e não dispõe ainda de recursos, pode ser que ceda às pressões feitas pelo comprador durante as negociações e termine por vender o exemplar por cento e vinte reais. Nessa hipótese, o adquirente está cento e oitenta reais melhor e o livreiro está trinta reais pior307. Essa compra e venda é também eficiente pelo critério de Kaldor-Hicks, sendo que a eficiência total gerada continuará sendo cento e cinquenta reais.

Portanto, uma transação será eficiente, pelo critério de Kaldor-Hicks, se o montante que os ganhadores auferirem for suficiente para compensar, em princípio, os prejuízos dos perdedores (partes do contrato ou terceiros) e ainda sobrar algum valor para os vencedores. Essa compensação, todavia, é apenas potencial, não precisando efetivamente ser realizada para que se caracterize uma operação eficiente308.

Essa análise oferece eficiência como a justificativa econômica de porque os contratos são, em geral, reconhecidos e executados pela ordem jurídica. Parte do pressuposto que as pessoas fazem escolhas racionais309 e agem de forma a maximizar seus interesses. Como as pessoas ingressam em contratos voluntariamente, pode-se inferir que terão um benefício em razão daquele contrato; em outros termos, atribuem mais valor à prestação que será recebida da outra parte do que aquela que irão prestar. Voltando ao exemplo da compra do livro, se ele tivesse o valor de noventa reais para o cliente e cento e cinquenta reais para o livreiro, o contrato não seria realizado, qualquer que seja o preço que se possa imaginar. Portanto, de forma geral, operações voluntárias são eficientes e geram valor, pois o objeto do contrato – o livro no exemplo aqui tratado – será alocado para aquela pessoa que o valoriza mais. O recurso econômico – livro – estará alocado de forma a maximizar o seu valor, aumentando a riqueza disponível na sociedade.

Por outro lado, se o direito não reconhecesse e executasse contratos, esses não seriam realizados, a menos que representassem trocas à vista. Se o livreiro não tivesse a

306

A medida da eficiência geral pode ser vista de duas formas. Uma, pela soma dos ganhos de cada uma das partes. A outra, pela avaliação de que o recurso econômico (livro) deixou de estar nas mãos de quem lhe atribuía o valor de R$ 150,00 para quem lhe atribui o valor de R$ 300,00.

307

Em outros termos, o adquirente trocou R$ 120,00 em dinheiro por algo que para ele valia R$ 300,00. O livreiro trocou algo que para ele valia R$ 150,00 por R$ 120,00 em dinheiro.

308

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 47. RIBEIRO, GALESKI JUNIOR. Teoria... op. cit. p. 89.

309

Embora essa seja uma presunção muitas vezes refutada por estudos de psicologia comportamental, continua sendo uma presunção válida para a economia, que trabalhará com a idéia de maioria; ou seja, muito embora não se possa dizer que todas as pessoas agem o tempo todo de forma racional, pode-se partir do pressuposto de que a maioria das pessoas age a maior parte do tempo racionalmente. Cf. POSNER. Economic... op. cit. p. 17-18.

disponibilidade do livro naquele momento, mas acertasse com o comprador o preço de duzentos reais, a serem pagos no momento da contratação, para entregar o livro em duas semanas, essa operação seria igualmente eficiente, gerando um ganho de cento e cinquenta reais (considerando que o valor do livro para o livreiro é cento e cinquenta reais e para o comprador é trezentos reais). Mas, se o direito não fizesse cumprir esse contrato, o comprador possivelmente não concordaria com tal contrato, pelo receio de não receber o bem. Assim uma operação eficiente deixaria de ser realizada e o bem deixaria de estar alocado de forma a maximizar o seu valor. Por outro lado, pode ser que o contrato fosse realizado, mas o livreiro não entregasse o produto. Nesse caso, o livreiro teve um ganho de duzentos reais e o comprador um prejuízo de duzentos reais, resultando em eficiência zero. Se o livreiro, mesmo na ausência da ordem jurídica, entregasse o livro, a eficiência seria de cento e cinquenta reais. Portanto, se não há execução dos contratos pela ordem jurídica, há duas possibilidades em três de que seja perdida uma transação eficiente310.

Ao fomentar operações eficientes, o direito contribui para incrementar, de forma geral, o nível de riqueza disponível na sociedade. A análise econômica do direito não se preocupa, entretanto, com a distribuição dessa riqueza, o que tem sido objeto de críticas desse método. Entretanto, como anotado por Posner, essa limitação metodológica é uma vantagem da análise econômica e não uma deficiência311. O economista poderá avaliar como uma norma afetará a distribuição de riquezas e qual é a forma mais eficiente de redistribuí-la, mas a distribuição deve ser feita pelas pessoas incumbidas do poder político para tanto312. Ao comparar eficiência com equidade, Polinsky afirmou:

Eficiência corresponde ao ‘tamanho da torta’, enquanto equidade tem a ver com como ela é repartida. Economistas tradicionalmente se concentram em como maximizar o tamanho da torta, deixando para outros – como os legisladores – a decisão sobre como dividi-la. A atratividade da eficiência como um objetivo é que, sob algumas circunstâncias (...), todos podem ficar melhores se a sociedade é organizada de maneira eficiente.313

310

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 203-207.

311

Cf. POSNER. Economic... op. cit. p. 15.

312

Cf. COOTER, ULEN. Law... op. cit. p. 9-10. Cooter e Ulen fornecem um exemplo interessante. Em um deserto, há dois oásis, um tem sorvete e o outro não. Cabe à autoridade naquele deserto dizer se essa é a distribuição correta ou se o sorvete deve ser distribuído de alguma forma. Imagine que essa autoridade determine que o primeiro oásis deve transferir ao segundo metade do sorvete que tem. O primeiro pega, então, metade do sorvete e o entrega a um mensageiro que atravessa o deserto com aquele sorvete. Como ele irá derreter, o segundo oásis obterá apenas uma pequena fração do que foi redistribuído. Ou seja, a análise econômica irá concluir que a forma de redistribuição não foi eficiente, avaliando alternativas mais eficientes de efetuá-la.

313

Na maioria dos casos, portanto, a busca da eficiência não colidirá com a justiça ou qualquer outro valor socialmente relevante. Quando houver colidência, entretanto, caberá aos representantes da sociedade escolher qual valor deverá ser sacrificado e em qual medida314. Como assinalou Rodrigo Garcia da Fonseca:

O direito não é escravo da economia, e pode atuar diretamente para afetá-la de modo a condicioná-la aos preceitos constitucionais em matéria econômica, mas só será capaz de fazê-lo na medida em que compreender adequadamente os mecanismos econômicos, e respeitá-los.315

Portanto, avaliada a posição da mitigação do prejuízo no direito comparado, faz-se mister analisar se a sua adoção pelo direito brasileiro incrementará a eficiência nos contratos celebrados no país e em que medida afetará o comportamento dos envolvidos.