II. TANIMLAR VE KISALTMALAR
7. e-SINAV UYGULAMASI
Um ponto crucial acerca do fundamento deste juízo de desvalor está na capacidade do indivíduo de decidir pelo Direito, isto é, de escolher agir em conformidade à ordem jurídica, a despeito do injusto. Desse modo, justifica-se a incidência da reprovabilidade, e, portanto, da culpabilidade, por razão do agente, ao cometer o ilícito, formar sua vontade como contrária à norma, quando poderia adequá-la em favor do lícito. Sem a capacidade de decisão do indivíduo humano, portanto, não se admite falar em reprovação jurídico-penal.
Decorrente da teoria normativa pura da culpabilidade, a culpabilidade é este juízo de reprovabilidade, que incide sobre um querer contrário a um dever-ser jurídico.
Conforme abordado no primeiro capítulo deste trabalho, a corrente mais radical do determinismo condiciona, em absoluto, a ação e a intenção do ser humano a fatores extrínsecos a sua individualidade, tenham eles natureza física, psíquica, ambiental, econômica ou social, retirando do indivíduo seu papel de protagonismo no processo de tomada de decisão. Deixando de ser um ato de manifestação de vontade, sua conduta converte-se em mero desdobramento de fatores externos, afastando-se da pessoalidade que lhe é característica, na medida em que se aproxima de um perfil social.
Abordando a dissolução do princípio da culpabilidade como consequência das premissas deterministas, Ferrajoli pontua:
Ao negar-se, aliado à liberdade de querer, toda relevância à intenção do agente e à imputabilidade da ação, o Estado deve comportar-se diante de um delito e dos danos individuais e sociais que ocasiona da mesma forma como se estivesse diante de qualquer catástrofe natural: preparar medidas de defesa - de prevenção e/ou de neutralização e/ou de correção – prescindindo de valorar os movimentos interiores
54ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: primeiro volume – Teoria geral do direito
36 do sujeito e com a única base, eminentemente subjetiva e discricionária, de um diagnóstico sobre sua personalidade desviada e de um prognóstico sobre o perigo objetivo que representa.55
Em contrapartida, as teorias do livre-arbítrio defendem que a vontade humana é, normalmente, livre e incondicionada, de modo que todos os seres racionais teriam a faculdade de autodeterminar-se. Esta é, inclusive, a perspectiva original da Escola Clássica da criminologia, de raízes iluministas, haja vista que os pensadores contratualistas pressupunham um pacto social entre os seres humanos livres e racionais, cuja violação justificava a intervenção penal5657.
Acerca da liberdade e da origem do direito de punir, Beccaria preceitua:
As leis foram as condições que reuniram os homens, a princípio, independentes e isolados, sobre a superfície da terra. Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda a parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura, sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico. Esses meios foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis58.
Neste caso, ainda segundo Ferrajoli, o esvaziamento do princípio da culpabilidade é mais complexo, no sentido de que o ponto de partida do livre-arbítrio configura-se na adoção de uma concepção normativa de culpabilidade, consciente da ilicitude do fato cometido59.
Há, no entanto, correntes mais moderadas do determinismo, as quais dotam, inclusive, de significativa maior aceitação na comunidade científica e filosófica. Nestas vertentes do determinismo, sua compatibilização com a autodeterminação da vontade não somente é admitida, como estimulada, de maneira que, apesar de influenciadas por condicionantes, não se furta do indivíduo sua consciência e vontade.
55FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p 454.
56 GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 175.
57 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 84-85. 58 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Editora Tecnoprint SA, 1969. p. 32-33.
59 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p 454.
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Destaque-se que os deterministas não recusam por completo a possibilidade de a vontade humana ser influenciada pelas normas penais e ameaças de pena, mas argumentam que tal influência não é determinante, posto que se coaduna com fatores externos, estes sim decisivos no processo de tomada de decisão.
Em tempo, a grande maioria das teorias modernas de Direito Penal é extremamente resistente ao aprofundamento sobre questões próprias da mente humana, havendo, inclusive, uma tendência doutrinária de afastar da culpabilidade jurídico-penal as discussões inerentes à dicotomia entre o livre-arbítrio e o determinismo, deixando-as a cargo da culpabilidade moral. Não se discute, atualmente, no Direito Penal, a liberdade de vontade e o princípio da responsabilidade pessoal, sob a justificativa de que a negativa a tais elementos corresponde a uma negativa ao próprio Direito Penal per si60.
Este entendimento inadmite que a culpabilidade examine aspectos inerentes à individualidade biossocial do acusado, conferindo ao julgador a possibilidade atuar baseado tão somente nas nos meios probatórios e recursos próprios do processo penal, sob pena do juízo de censurabilidade perder sua dimensão ético-normativa.
É, portanto, no controle da consciência humana que reside o poder de decisão do indivíduo no momento da formação de sua vontade e, como repercussão desta, da sua ação. A formação de uma intenção em dissonância ao que espera o ordenamento jurídico, desde que oriunda de um agente capaz de culpa e conhecedor da ilicitude de sua conduta, é o objeto sobre o qual incide a culpabilidade jurídico-penal.