O próximo direito estabelecido pela Carta Magna é a licença-maternidade, que junto consigo trouxe grande divergência na doutrina.
A licença-maternidade é um direito concedido à trabalhadora que está grávida, nas proximidades do seu parto. É um período em que a mãe se prepara para ter o nenê, a lei fala em 28 dias antes do parto, que continua até 92 dias após, onde a mãe se recupera do parto e amamenta o seu filho recém-nascido.
Com relação à licença-maternidade, a Constituição Federal não podia deixar de abranger a empregada doméstica, pois a grande maioria da categoria é mulher e as tarefas domésticas são cansativas e exigem muito da trabalhadora.
A partir do momento que está apta a tirar a licença, a doméstica não recebe mais o salário através do patrão, mas sim pela Previdência Social. Apesar disso, “o patrão doméstico tem que recolher ao INSS sua parte na contribuição (12%)” (FONSECA, 2005, p. 122).
Enquanto a esse direito de a doméstica ter o período do fim da gestação ao nascimento do filho, somando um total de 120 dias, afastada do emprego e de receber o salário-maternidade não há dúvidas, tendo em vista a clareza da Constituição Federal. Em decorrência disto, o patrão que não fizer corretamente o recolhimento das contribuições previdenciárias e, agindo desta forma, impossibilitar o recebimento da empregada, deverá arcar com todas as despesas, em forma de indenização.
A empregada doméstica, a exemplo de outras trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social, tem direito ao benefício denominado
salário-maternidade nos 120 dias em que permanece afastada de suas atividades por causa de parto.
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Para a empregada doméstica, o salário-maternidade não exige tempo mínimo de contribuição para ser concedido. A única exigência é que comprove a sua condição de segurada na data do afastamento ou na data do parto. (MECENAS, 2004, p. 65).
O problema aconteceu quando o constituinte inseriu no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que reza:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º. I, da Constituição:
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II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
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b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL. Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, 1988).
Será que tal dispositivo é aplicado à empregada doméstica? Até hoje, 17 anos após a elaboração da Constituição Federal essa dúvida permanece nos corredores da Justiça do Trabalho, abarrotando as Varas de processos que se reclama tal direito.
A doutrina permanece divergente ainda, existindo uma corrente que afirma ter a doméstica o direito à estabilidade e outra que nega tal direito, afirmando não ter sido tal categoria expressamente incluída na disposição do ADTC.
O entendimento predominante é o da corrente contrária, que assevera que a Constituição Federal de 1988 não contemplou a empregada doméstica com a estabilidade provisória durante e logo após a gravidez, ao contrário de outras categorias que tem estabilidade assegurada até cinco meses após o parto. A segunda corrente defende o direito à estabilidade provisória, prevista no referido dispositivo constitucional, desde que a gravidez tenha-se iniciado ao tempo do vínculo empregatício. (LIMA, D., 2004, p. 35).
Ora, o art. 10, II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias conferiu somente às empregadas referidas no art. 7º, I da Constituição Federal (quais sejam, as empregadas urbanas e rurais) o direito à estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, vedando nesta circunstância a dispensa arbitrária ou sem
justa causa.
sendo pois proibida a sua dispensa ainda que grávida se encontre. Os dispositivos constitucionais mencionados referem-se exclusivamente às empregadas urbanas e rurais, ficando a doméstica excluída da garantia do
emprego. (NIESS, 2001,
http://clubedobebe.com.br/Palavra%20dos%20Especialistas/dt-03-01.htm)
Desse entendimento, existem algumas decisões nos tribunais não concedendo às domésticas o direito à estabilidade provisória. Senão vejamos:
Os trabalhadores domésticos, não gozam de todos os direitos previstos no art. 7º da Magna Carta tendo esta assegurado, apenas, aqueles elencados nos incisos do § único do art. 7º. Ora, não se incluindo neles a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (inc. I) é inviável buscar a proteção mínima já prevista no art. 10, II, b, § 1º das Disposições Transitórias. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (15. Região). Recurso Ordinário nº 8.276/89, Acordão. 2ª T. 8.324/90. Relator Juiz José Pedro Camargo R. de Souza. Campinas, 14 de agosto de 1990).
Não se aplica à empregada doméstica a estabilidade provisória da gestante prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, isto por ser este desdobramento do direito a proteção contra despedia arbitrária, que não se aplica à empregada doméstica. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (3. Região), 2ª TURMA. Recurso Ordinário nº 812/99. Relator Juiz José Maria Caldeira, Belo Horizonte, 07 de setembro de 1999).
Já a outra vertente doutrinária afirma que tem sim direito à garantia de emprego para doméstica gestante.
Concordamos, todavia, com a afirmação de que “a empregada doméstica grávida é portadora de estabilidade provisória no emprego, fazendo jus ao gozo da licença-maternidade, nos termos do art. 7º da Constituição Federal/88, inciso XVIII, parágrafo único”. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1. Região) 8ª TURMA. Recurso Ordinário nº 12.428/93. Relator Juiz Mário Medeiros). (FERRAZ, 2003, p. 103).
O que acontece é que o doméstico presta serviços dentro da residência do patrão, ou seja, no meio do convívio privado da família e, talvez, seja essa a razão do legislador não ter abrangido a empregada doméstica na garantia deste direito. Senão vejamos, como poderia a lei obrigar um empregador a manter uma empregada dentro da sua casa, preparando sua comida, lavando suas roupas, etc?
Tal relação é de extrema complexidade, envolvendo sentimentos íntimos. Um empregador pode até tolerar um empregado estável provisoriamente na sua empresa, mas o patrão doméstico não pode.
A jurisprudência vem concedendo o direito à licença-maternidade, mas não reconhece a garantia de emprego da doméstica:
A doméstica gestante não tem garantia à estabilidade. O parágrafo único do art. 7º da CF/88 delimitou os itens deste artigo que são aplicados à categoria dos domésticos, e dentre eles não consta o item (I), do qual o art. 10 do ADCT tratou de regulamentar, para garantir estabilidade da gestante e do cipeiro. Já a licença gestante, com duração de 120 dias, previsto no art. 7º, XVIII, restou assegurada para a doméstica pelo parágrafo único desse artigo, razão por que merece provido o recurso neste particular. Diante do exposto, Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para incluir na condenação o pagamento de 120 dias referentes à licença gestante. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (7. Região). Recurso Ordinário nº 02055/2003-010-07-4. Relator Juiz Manoel Arízio Eduardo de Castro. Fortaleza, 21 de junho de 2004).
Sendo assim, tal relação é de extrema divergência, tendo em vista que sentimentos íntimos estão dentro da relação de emprego doméstico, não pode o legislador obrigar ao patrão permitir uma pessoa trabalhando dentro da sua casa, quando a confiança não mais existe.