A actio não é, em primeiro lugar, um direito à tutela judicial, porque o ordenamento jurídico romano não outorgava ao autor a faculdade de impor a própria vontade em via judiciária130. Jurando sibi non liquere, o juiz eximia-se de julgar e, embora, neste caso, a causa fosse devolvida ao magistrado, para a nomeação de um novo juiz, esta possibilidade não infirma a regra: o juiz romano, no processo formular, não é obrigado a julgar131. Se ele não é obrigado a julgar, a actio não pode ser um direito à tutela e, tampouco, a faculdade de impor a própria vontade em via judiciária. Ela é, na verdade, o direito à fórmula132.
Se o autor reunir as condições necessárias para a datio actionis, o que não significa que ele tenha razão e que o pedido será julgado procedente pelo judex, o magistrado tem o dever de
127 Tucci e Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p.88.
128 "den blos ideelen Endpunkt dieses Verfahrens" (Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in
summarischer Darstellung, p. 298).
129 Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in summarischer Darstellung, p. 241.
130“Actio ist die Befugniß, seinen Willen durch gerichtliche Verfolgung durchzusetzen” (Windscheid, Die Actio des
Römischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, p. 3).
131“Avant de l´examiner se pose une question préalable: le juge est-il obligé de statuer? La réponse est affirmative,
sauf une échappatoire qui lui est laissé, et dont on trouve notamment une application dans le texte de´Aulu-Gelle plus haut cité. C´est le cas où le juge ne se considérait pas comme suffisamment éclairé, où il déclarerait, sous la foi du serment sibi non liquere” (Lévy-Bruhl, Recherches sur les actions de la loi, p. 7).
132 Já no processo extraordinário incumbia ao magistrado judicial, por outro lado, o dever de julgar; esta distinção
conceder a fórmula (impetratio actionis)133. E a possibilidade de julgamento do próprio mérito da causa, pelo magistrado, ao denegar a ação, neste curioso antepassado remoto do julgamento antecipado da lide brasileiro, em nada infirma esta realidade, como quis Pugliese134. Ele não a terá negado, nesta hipótese, porque o autor não teria ação (ele indiscutivelmente o tem), mas porque é inteiramente supérfluo prolongar inutilmente o processo, especialmente aos olhos pragmáticos dos romanos, quando ele pode ser desde logo extinto; e isto só se passa em casos excepcionais. A denegatio neste caso encerra, em síntese, dois momentos lógicos: o pretor dá a fórmula, mas julga improcedente o pedido. Mas, como o momento cronológico é apenas um, o resultado visível é unicamente a denegatio.
A actio não depende, assim, do julgamento favorável da causa – que só se dará, em verdade, apud judicem –, mas é, precisamente, “jus quod sibi debeatur judicio persequendi”, o direito de perseguir in judicio, ou seja, na fase apud judicem, aquilo que lhe seja (ou seria) devido, e não de perseguir algo que efetivamente lhe é devido. O subjuntivo de Celso, ao falar debeatur, e não debetur, no indicativo, como Justiniano fez, denota bem esta falta de certeza. A concessão da fórmula não exige, em outras palavras, a certeza, que apenas o judex poderá ter135, após a instrução probatória. A inauguração da fase in judicio tem por pressuposto, ademais, precisamente a concessão da fórmula136.
Não é razoável, ao contrário do que em algumas passagens afirmou Muther, sustentar que a existência deste direito à fórmula depende da efetiva lesão de um direito (Muther fala em direito, mas, como se demonstrou, este conceito é estranho ao direito romano137). A questão da verificação da efetiva lesão, do descumprimento de uma obrigação ou do desrespeito de uma propriedade, só será enfrentada pela sentença; justamente por isso não faz sentido afirmar que o direito à concessão da fórmula pressupõe a lesão. Provando-se que lesão não houve, terá o autor
133 Esta é uma resposta à pergunta de Pugliese: "Dovremo dire allore che il magistrato ha l'obbligo di dare
actionem, se l'aequitas non ne giustifichi la denegatio?" (Pugliesi, Actio e diritto subiecttivo, p. 35).
134 "La possibilità di una denegatio actionis per motivi di merito dimostra che, se l'infondatezza della ragione
affermata dall'attore fosse sicure in jure, questi non potrebbe compiere nemmeno gli atti processuali della prima fase, nè addivenire alla litis contestatio. Ma ciò presuponne un concetto di actio più comprensivo di quello qui postulato" (Pugliesi, Actio e diritto subiecttivo, p. 357).
135 Com a ressalva, que será adiante melhor desenvolvida, de que não se deve falar aqui em certeza no sentido que a
epistemologia lhe empresta.
136Esta incerteza, que o uso do subjuntivo atesta, passou despercebida a Ovídio Batista, para quem: “A conhecida
definição de Celso (Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debeatur) é de indiscutível evidência, ao explicitar que propomos a ação para obter ‘o que nos é devido’, não para pedir ‘o que afirmamos que nos seja devido’. Ver o processo da perspectiva da ‘ação’ processual foi uma experiência estranha aos romanos” (in
Polêmica sobre a ação, org. Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral, p. 69).
137“Actio ist also der Anspruch des Berechtigten gegen den Prätor auf Ertheilung einer Formula für den Fall, daß
sein Recht verletzt werden sollte” (Muther, Zur Lehre von der römischen Actio, dem heutigen Klagerecht, der Litiskontestation und der Singularsukzession in Obligationen, p. 45).
perdido o direito à fórmula, já emitida e cumprida, embora para rejeitar a pretensão (no sentido processual de aspiração) do autor? Se o direito à fórmula se perdesse, a própria sentença contrária perderia autoridade, porque ela se funda, precisamente, na autoridade que a fórmula lhe outorgou. O subjuntivo de Celso, a que não se costuma dar importância, é aqui de capital relevância.
A admissão, no direito romano, da existência de verdadeiras ações negativas de acertamento, ao lado das positivas, corrobora a tese. Se as actiones praejudiciales serviam, não para pedir uma condenação, mas para certificar a existência ou a inexistência de uma obrigação, de um vínculo familiar ou servil, por exemplo, de um fato ou relação juridicamente relevantes, em suma, não poderia a ocorrência de uma lesão constituir um requisito para a concessão da fórmula138.
No processo formular, em síntese, actio significa o direito abstrato à fórmula, e é este o sentido que Celso deu à definição139, a que corresponde o dever do pretor de concedê-la, desde que ele considere justa a aspiração do autor (justa porque constante do edito, ou justa o suficiente para justificar a modificação de uma fórmula ou a criação de uma nova140) e potencialmente útil o resultado prático pretendido. Caso contrário, denega-se a actio, denegatio esta que não se confunde com a improcedência, da mesma forma com que uma sentença de mérito não se confunde, hodiernamente, com uma sentença terminativa141.
138“Nun gibt es aber ausnahmsweise auch Iudicia, welche auf keine Condemnation angelegt, überhaupt auf keine
unmittelbare äussere Wirksamkeit abgesehen sind, sondern lediglich den Zweck haben, ein concretes Rechtsverhältnis oder eine rechtlich erhebliche Thatsache zu ermitteln und zu künftigem Gebrauche, in einem Rechtsstreite oder sonst, festzustellen” (Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in summarischer Darstellung, p. 189). Os praejudicia, ademais, são verdadeiras actiones, como também não passou despercebido a
Keller: “Da das Praejudicium keine Condemnatio hat, so wird es von der eigentlichen Actio unterschieden; da es aber doch ein Iudicium ist, so wird es auch wieder unter Actio im weitern Sinne mitbegriffen” (Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in summarischer Darstellung, p. 155).
139 Bonjean já o intuíra muito bem: “Cette espèce d’arrêt de renvoi, qui saisssait les jurés de la contestation, est
précisément ce que l’on appelle actio, formula, et aussi quelquefois judicium, bien que cette dernière expression designe plus spécialement l’instance qui s’engage devant le juge et dont le judicium est seulement l’acte introductif. C’est à l’action ainsi envisaagée que se rapporte la définition de Celsus, que nous avons rapportée plus haut; et on comprend maintenant combien la traduction ordinaire en dénature le véritable sens – l’action obtenue, lês parties se rendaient devant le juge qu’elles avaient le droit de choisir elles-même; et celui-ci examinait et jugeait conformement aux instructions et aux pouvoirs contenus dans la formule” (Bonjean, Traité des actions ou exposition historique de l’organization judiciaire et de la procédure, v. 2, p. 24).
140 O direito honorário, como se sabe, foi introduzido pelos pretores para complementar, suplementar e também
corrigir o direito civil. E qual o fundamento destas mudanças? A preocupação com o justo. “Ius praetorium est,
quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum (Dig. D. 1.1.7.1).
A interpretação justinianéia142, quando in judicio já havia deixado de significar apud judicem, em razão da unificação de instâncias do processo formular143, prevaleceu, e por isso o direito romano redescoberto nas Universidades a acolheu144. A concepção imanentista da ação, como o próprio direito violado em estado de guerra - le droit casqué et armé en guerre - ou o direito à tutela nascido da violação de outro direito é filha desta identificação entre actio e tutela efetiva, justamente porque a tutela efetiva pressupõe o direito e também a lesão deste direito145.
O sentido primitivo, expresso por Celso, é muitíssimo mais rico; antes da extinção das fórmulas, o possível titular de um crédito (ou de qualquer outra categoria identificada nos editos) e também aquele unicamente interessado em uma certificação útil (pretensão exercitável através dos praejudicia) tinham o poder jurídico de exigir a concessão da fórmula (daí por que se fala em um verdadeiro direito à fórmula), a que corresponde o dever do pretor de concedê-la, se atendidas as exigências incidentes.
Se a actio se transformou com o tempo em um direito à tutela, ou a faculdade de impor a própria vontade em via judiciária, isso não significa que não tenha sido antes um direito, abstrato, à fórmula.
142 Sobre a actio de Justiniano, consulte-se a extensa obra de Collinet, "La nature des actions, des interdits et des
exceptions dans lóuvre de Justinien".
143 “Dans ce troisième et dernier système de procédure, le mot action perd évidemment la signification spéciale
qu’il avait dans la procédure formulaire. C’est bien encore le droit de poursuivre ce qui nous est dû ou ce qui nous appartient; mais Il n’est plus nécessaire que ce droit soit accordé préalablement par un magistrat: chacun peut, à ses risques et périls, engager une instance; et l’expressio in judicio, de la définition de Celsus, ne presente plus la signification technique qu’elle avait dans la pensée de ce jurisconsulte. Cette dernière signification du mot action est, du reste, la seule qui convienne à notre procédure française actuelle” (Bonjean, Traité des actions ou exposition historique de l’organization judiciaire et de la procédure, v. 2, p. 26).
144 O direito romano redescoberto é, diga-se de passagem, muito mais justinianeu do que clássico. Sobre o ponto,
Cornil: "Le courennement de cette période fut le travail de coordination des règles de droit, accompli sous Justinien
et désigné depuis le moyen âge sous le nom de corpus juris civilis. Comme c'est dans cette compilation de Justinien que les codes modernes ont puisé les règles empruntées au droit romain, l'étude du corpus juris civilis conserve une utilité pratique considérable" (Cornil, Ancien droit romain, p.14).
145 Biondo Biondi, alheio a toda esta investigação científica, diria ainda em 1952 que “ius ed actio sono concetti
correlativi: in tanto si parla di ius in quanto ci sia l’actio, e se c’è l’actio c’è il ius. L’actio è l’aspetto processuale del diritto soggettivo, è il diritto soggettivo nella sua attuazione coattiva per mezzo degli organi dello Stato”