1. GİRİŞ
2.4. Dil Gelişiminde Bir Araç: Çocuk Edebiyatı
O direito penal é ramo do direito público que “estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas - penas ou medidas de segurança”(PRADO, 2006, p. 51). Sua função primordi- al é a proteção dos bens jurídico-penais, ou seja, aqueles bens essenciais ao indivíduo ou à comunidade.
Assim, essencial à compreensão do direito penal é se verificar o que se considera como bem jurídico penal. Com efeito, por bem jurídico penal entende-se “um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial à coe- xistência e desenvolvimento do homem, e por isso, jurídico-penalmente protegido” (PRADO, 2006, P. 255)
Atualmente, o direito penal enfrenta o dilema de conviver na assim chama- da “sociedade de risco”3, a qual vem solicitando novas respostas por parte
do direito e, nesse contexto, é que ele vem sendo chamado a atuar.
Na chamada “sociedade de risco” a produção social de riqueza é acom- panhada por uma correspondente produção de riscos. Ao mesmo tempo em que se assiste a um extraordinário desenvolvimento da técnica e do bem estar individual e proteção contra as intempéries naturais, observa-se, ainda, o
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3 A denominação ficou famosa através dos estudos de Ulrich Beck (2002), que
formulou uma “tipologia das ameaças globais”, na qual destacou que não existem ameaças globais como tais individualizadas, pois antes estão misturadas com os conflitos étnicos, nacionais etc
recrudescimento de riscos denominados por Silva Sanches (1999, p. 22) de procedência humana como fenômeno social estrutural. Observa o autor, neste ponto, o fato de que boa parte das ameaças que os cidadãos estão expostos provém de decisões tomadas por outros cidadãos no manejo dos avanços tecnológicos, destacando, assim, riscos ao meio ambiente e ao ser humano, que derivam das modernas aplicações técnicas resultantes dos avanços na genética, energia nuclear, informática, biologia etc.
Nesta mesma sociedade contemporânea, ouve-se falar, ainda, da “crise do direito penal”, causada pela crise do ideal ressocializador, surgindo vertentes criminológicas4 opostas como o minimalismo penal, por um lado,
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4 Em estudo sobre as vertentes da criminologia crítica contemporânea, Emundo Oli-
veira (2006) aponta que a Criminologia Crítica, também conhecida como Nova criminologia, é o movimento criminológico que se levantou, na segunda metade do século XX, contra o romantismo da Criminologia Tradicional. Dentre as vertentes, o autor destaca a Criminologia Interacionista que tem por meta considerar que as ques- tões centrais da teoria e da prática criminológicas não devem se voltar ao crime e ao delinqüente, mas, particularmente, ao sistema de controle adotado pelo Estado no campo preventivo, no campo normativo e na seleção dos meios de reação à criminalidade. Por outro lado, a Criminologia da Etnometodologia prega a precisão do exame da intersubjetividade do cotidiano para penetrar nas regras, atitudes, linguagem, significados e expectativas assumidos pelo homem no universo social. A etnometodologia da delinqüência confere, então, enorme relevo ao conhecimento sociológico do comportamento desviante, daí por que o crime é visto como uma construção social. A terceira vertente apontada pelo autor é a criminologia Radical que se apresenta como uma Criminologia Marxista.Os Criminólogos Radicais cha- mam os Criminólogos Tradicionais de tecnocratas a serviço do funcionamento do sistema vigente, especialmente nas Sociedades Capitalistas onde a crise criminal é crescente e de difícil solução. Uma quarta vertente apontada por Oliveira (2006), a Criminologia Abolicionista apresenta a proposta de acabar com as prisões e abolir o próprio Direito Penal, substituindo ambos por uma profilaxia de remédios para as situações—problemas com base no diálogo, na concórdia e na solidariedade dos gru- pos sociais. A Criminologia Abolicionista está dividida em três Subcorrentes. A primei- ra prega a abolição do sistema penal, a segunda quer apenas a abolição da prisão e a terceira defende que deve ser extinta toda e qualquer sanção penal que infligir dor ou sofrimento pessoal e, conseqüentemente, provocar o desvio para um comporta- mento moral insuportável. A quinta vertente, a criminologia Minimalista é a teoria do Direito Penal Mínimo, que sustenta a necessidade do estabelecimento de uma legisla- ção penal de conteúdo mínimo. Por fim, a Criminologia Neo-Realista defende que a Criminologia Crítica deve regressar à investigação completa das causas e circunstân- cias do delito, com o fim de denunciar os padrões de injustiça estrutural, da qual o delito é forma de expressão.
e o movimento da lei e da ordem, do lado oposto, em que se questionam axiomas garantísticos5.
De qualquer forma, assiste-se, de maneira evidente, ao fenômeno da “expansão do direito penal”, que vai ampliando sua abrangência, atingindo áreas anteriormente restritas a regulamentações administrativas. Dentre as causas desta expansão, Silva Sanches (1999, p. 21-50) indica, além da efetiva aparição de novos riscos, também a sensação social de insegurança6, a confi-
guração de uma sociedade de sujeitos passivos7, a identificação da maioria
social com a vítima do delito, o descrédito nas outras instâncias de proteção, os gestores atípicos de moralidade e a atitude da esquerda política8.
Na linha da expansão do ordenamento jurídico-penal, Meliá (2005, p. 93-101) destaca dois fenômenos: o chamado “Direito penal simbólico”, e o “ressurgir do punitivismo”.
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5 Com efeito, o garantismo penal pugna pela tutela da pessoa frente à arbitrariedade
e funda-se em alguns axiomas, apontados por Ferrajoli (2002): não há pena sem crime; não há crime sem lei; não há lei penal sem necessidade; não há necessidade sem ofensa; não há ofensa sem ação; não há ação sem culpa; não há culpa sem processo; não há processo sem acusação; não há acusação sem provas; não há prova sem defesa. Nesse sentido, estruturando um sistema penal ideal garantista, Ferrajoli (2002, p. 74) indica os seguintes princípios ligados axiomas apontados: 1) princípio da retributividade ou conseqüenciabilidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princí- pio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou exterioridade da ação; 6)princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade; 8) princípio acusatório; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa. A ausência de um dos princípios apontados torna a resposta estatal, lida a partir do Garantismo, ilegítima, constituindo, cada um dos princípios, condição da responsabilidade penal.
6 Neste aspecto, Silva Sanches (1999, p. 27) destaca que mais do que real, a sensação
de insegurança é subjetiva e funda-se muito na atuação dos meios de comunicação que muitas vezes estimulam a sensação majorada de insegurança. A segurança, então, se converte em uma pretensão social a que o Estado e o Direito Penal, em particular, devem dar resposta.
7 Silva Sanches (1999, p. 33) assinala que o estado do “bem estar social” do século
XX não estimulava os riscos, mas, ao contrário, representou uma restrição progressiva das esferas de atuação arriscada, criando uma resistência psicológica frente ao caso fortuito e à produção de resultados lesivos pelo azar.
8 Silva Sanches (1999, p. 50) aponta que os políticos de esquerda defendem que uma
maior amplitude do direito penal vai proteger os mais pobres, uma vez que os mais ricos já moram em bairros mais seguros, contam com segurança privada etc.
Referindo-se ao primeiro ponto, o autor menciona como particularmente relevantes, em primeiro lugar, fenômenos de neocriminalização, sobre os quais tem se afirmado que cumprem tão-somente efeitos “simbólicos”.Contudo, reduzir os fenômenos de expansão do direito penal somente a estes casos de promulgação de normas penais meramente simbólicas, segundo Meliá (2005, p. 106), não atenderia ao verdadeiro alcance da questão.
Com efeito, a elaboração de leis casuísticas, apenas como forma de dizer que se está fazendo algo, levou ao reconhecimento do chamado Direito Penal simbólico. Este produz efeitos apenas no plano abstrato, é, na maioria das vezes, inaplicável, e tem seu surgimento, quase sempre, em situações de comoção pública.
Destaca Meliá (2005, p. 106) que o recurso ao Direito penal não aparece apenas como instrumento para produzir tranqüilidade mediante o mero ato de promulgação de normas evidentemente destinadas a não serem aplicadas, mas que, em segundo lugar, também existem processos de introdução de normas penais novas com a intenção de promover sua efetiva aplicação com toda decisão.Neste sentido, parece evidente que a tendência atual do legislador é a de reagir com “decisão” no marco da “luta” contra a criminalidade, é dizer, com um incremento das penas previstas em determinados setores do Direito Penal9.
A partir das considerações expostas, verifica-se que o Direito Penal assiste a um momento peculiar de sua evolução no qual, ao mesmo tempo em que se destaca a sua “crise”, assiste-se ao fenômeno de sua expansão.