İdari işlemlerin geri alınması, sakat olan idari işlemin, idarenin alacağı başka bir idari işlemle ilk yapıldığında doğan bütün hukuki sonuçlarıyla ortadan kaldırılması durumudur (Günday, 1998:157). İdarenin takdir yetkisi çerçevesinde, hukuka aykırı olan bir işlemin kendiliğinden hiç yapılmamış gibi geri alınabileceği gibi, bir
mahkemenin iptal kararını uygulamasının zorunluluğu sebebiyle de geri
alınabilmektedir.
Genelde kabul gören görüşe göre (Odyakmaz, Kaymak, Ercan, 2015: 237); disiplin cezalarının geriye alınması mümkün olmamakla birlikte, disiplin cezaları ile alakalı bu kural, işlemin ve kararın geriye alınabileceği kuralının istisnasını teşkil etmektedir. İdari kararlar ve işlemler mahkeme hükümleri gibi olmadıklarından itiraz ve dava süreçleri geçse de yetkililer tarafından bazı şartlara bağlı kalmak şartıyla geri alınabilir, değiştirilebilir veya da kaldırılabilir. Kesin hüküm halini alan yargı işlemleriyse, o kararı alanlar da dâhil olmak kaydıyla hiçbir kişi, merci, makam ve organ tarafından değiştirilememekle birlikte kaldırılamamaktadır. Disiplin cezaları da bu bakımdan mahkeme kararlarına benzediklerinden, ceza veren makam tarafından geri alınamamaktadır (Durmuş, 2012: 291). Verilmiş olan cezanın geri alınması bu durumda mümkün görülmemektedir.
Pınar’a göre disiplin cezalarının geri alınamazlığı kuralının istisnasını, kesinleşmiş olan disiplin cezalarının süresi geçtikten sonra sicilden silinmesiyle hükümsüz kılınması oluşturmaktadır (Pınar, 2003: 740). Verilen bir ceza kanunda belirtilen süre geçtiğinde, cezayı alanın müracaatı ve disiplin amirinin oluruyla silinebilmektedir. Burada bir müracaatın olması ve disiplin amirinin de bu müracaatı olumlu olarak kabul etmesiyle mümkün olabilmektedir. Fakat geri alma işleminin, sakat bir idari işlemi yapıldığı andan başlayarak hükümsüz kılma amacını gütmesi karşısında, sicilden silme işlemine bakıldığında, bu işlemin geri alma işlemiyle aynı mahiyette görülmesinin doğru olmayacağı kanaati bulunmaktadır. Bilindiği gibi disiplin cezalarının sicilden silinmesi durumu, eğer af gibi bir durum yoksa belli bir süre geçtikten sonra mümkündür. Disiplin suçlarının sicilden silinmesiyle, işlemin tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmasını sağlamışsa da sicilden silme işlemi yapılana kadar memurun mesleki olan hayatında sonuçlar doğurduğu da bir gerçek olarak
39
görülmektedir. Sicilden silme işlemiyle memur ceza çekme süresini doldurmuş olmaktadır. Sözü edilen anlamda disiplin cezasının sicilden silinme işleminin geriye alınma sayılabileceği bir durum olarak, bu disiplin cezasının yargı kararıyla iptal edilerek hükümsüz kılınması görülebilmektedir.
Danıştay, disiplin işlemleri bakımından geriye alma işleminin uygulanmasının mümkün olmayacağı yönünde içtihat oluşturmuştur (Danıştay 12. Dairesi, 12.12.2011, E.2011/5579, K.2011/6726, DBB). Birçok kararında, disiplin işlemlerinin diğer idari işlemlerden değişik olduğu vurgulayarak, disiplin işlemlerinin geri alınması sürecinin sıkı şekil ve usul şartlarına bağlanmış olması sebebiyle, bu işlemin sonrasında basit şekilde geri alınmasını mümkün olarak görmemiştir (Danıştay 8. Dairesi, 12.10.1998, E.1998/4988, K.1998/3015, DBB). İdari yargı kararlarının uygulanması zorunluluğuyla, yasama tasarrufları bu kuralın dışında görülmektedir. Bu iki halin dışında, disiplin cezaları yeni işlemle ortadan kaldırılamamaktadır.
Danıştayın, 12’nci Dairesi konuyla ilgili kararında, memura verilmiş olan, itiraz edilmemesi sonucu kesinleşmiş olan uyarı cezasının, yüksek disiplin kurulu tarafından yok sayılarak ortadan kaldırılmış olmasının hukuki olarak mümkün olmayacağına karar vermiştir (Danıştay 12. Dairesi, 26.03.2007, E. 2006/3521, K. 2007/1413, DBB). Danıştayın bu içtihadı, ceza ile soruşturma yargılamasının beraber yürümesi durumunda bazı sıkıntıları beraberinde getireceği görüşündedir. Öyle ki idari soruşturma, ceza yargılamasından ayrı olarak yürütüldüğü için, ceza sorgulamasını bekleten mesele yapma zorunluluğu bulunmadığı için ceza yargılamasının sonunda beraat etmiş olan kişiye, beraat kararı verilmeden önce disiplin cezasının verilmiş olması durumunda, bu verilen disiplin cezasının geriye alınması mümkün olmayacaktır (Danıştay 5. Dairesi, 8.10.1985, E. 1985/566, K. 1985/2291, DBB). Beraat kararı almış birisinin disiplin soruşturmasının sonuçlanıp, sonuçlanmamasından bağımsız bir halde herhangi bir disiplin cezasıyla cezalandırılmaması gerekmektedir.
Disiplin cezalarının geriye alınabileceğini savunan görüşte(Çağlayan, 2017: 575) ise; İdari işlemlerin geriye alınabilmesinde aranılan süre sınırı disiplin yaptırımlarının hatalı olarak verilmesi durumu çerçevesinde geniş açıdan yorumlanmalıdır. Örnek verilecek olursa, disiplin cezasını gerektiren eylem hakkında yapılmakta olan ceza yargılamasıyla, eylemin oluşmadığı, eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmediği
40
ortaya çıkacak olursa, süre dikkate alınmadan disiplin cezası işlemi geriye alınabilmektedir. İdari işlemin geriye alınabilmesinde yargısal olarak iptalini mümkün hale getirecek bir sakatlığı taşıması gerektiği dikkate alınacak olursa, ceza yargılamasının sonunda suçun oluşmadığının ortaya çıkması, verilecek disiplin cezasının neden unsurunu ortadan kaldıracak olmasından, idari yargı yoluna başvurulmadan verilmiş olan disiplin cezalarının geriye alınması yerinde bir karar olacaktır (Kaman Karan, 2003: 99). Disiplin cezalarında suç unsuru göz önünde tutulmaktadır. Eğer suç yoksa veya suçun oluşmadığı disiplin cezası verildikten sonra anlaşılırsa bu disiplin cezasının geri alınması doğru bir hareket olacaktır.
İdari işlemin geriye alınması veya kaldırılması işlemlerinde aranan yetki ve usulde paralellik ilkesinin disiplin cezalarında uygulanabilmesi durumu tartışmaya açılmalıdır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını verecek yüksek disiplin kurulunun, atamaya yetkili olan amirin talebini ret veya kabulden başka yetkisinin bulunmaması sebebiyle hatalı olarak verilmiş olan disiplin cezasının geri alınamayacağı savunulmaktadır (Kaman Karan, 2003: 99). Bunun tam karşısındaki görüş ise “Bir yetkinin kullanılmasında çoğu yapabilen onun içinde saklı daha az yetkileri öncelikle kullanabilmelidir. Dolayısıyla ortada yetkisizliğin asıl olması kuralının bir istisnasıyla karşı karşıya bulunulmakta olup, hukuk devleti ilkesinin esasları da bu sonucu gerekli ve hatta zorunlu kılmalıdır”(Sancakdar, 2001: 375) demekle idarenin hatalı olan işlemini düzeltmesine imkân verilmesi gerekliliğini ileri sürmektedir.
1.6. MEMURİYETTEN AYRILANLARA DİSİPLİN CEZASI