Ancoradas sob perspectiva subjetivista, na qual vislumbrava-se a relação entre o dogma da vontade e a construção do direito subjetivo como sua mais alta expressão, a inadmissibilidade do exercício de direitos subjetivos permaneceu, por muito tempo, limitada às figuras do abuso do direito e da exceptio doli romana.74
A doutrina moderna, sobretudo a alemã, elaborou uma série de supostos típicos sobre os quais aplica-se a idéia de boa-fé como limitadora de direitos subjetivos,75 aplicável sobre o direito das obrigações, em especial o dos contratos. A boa-fé objetiva modificou a ótica obrigacional, não mais perspectivada unicamente pelo dogma da vontade.
Vista, agora, como relação de cooperação entre as partes processualmente polarizada por sua finalidade, o contrato passa a figurar como instrumento jurídico de relações econômicas, informada pela função social que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico.76
74
Sobre o tema, oportunas as obras de Franz Wieacker (El principio generale de la buena fé, p. 20/23 e 59 e seguintes) e Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, 2ª. Reimpressão,
editora Almedina, na qual, apresenta, sobretudo, excelente pesquisa histórica.
75
Franz Wieacker, El principio generale de la buena fé, p. 21.
76
A respeito da função social do contrato merece relevo as obras de Fernando Noronha (O Direito dos
Contratos e seus Princípios Fundamentais, editora Saraiva, 1994), Cláudio Luiz Bueno de Godoy (A função social do contrato - Os novos princípios contratuais; tese de Doutorado em Direito, Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 2004) e Miguel Reale (O Projeto do Novo Código Civil, 2ª. edição, editora Saraiva,
Como, bem explicitou Miguel Reale77, presidente da Comissão Elaboradora do Novo Código Civil, os três princípios cardeais, sobre os quais se assenta, o novo diploma legislativo; são: o da operabilidade, da eticidade e da socialidade.
Destes três princípios, o de maior interesse para nosso trabalho consiste no da socialidade, pelo qual tenciona-se retirar a lei civil do individualismo típico do modelo liberal inspirador do Código Civil de 1916, consubstanciado nas figuras do proprietário, do contratante, do marido e do testador, para um novo paradigma de prestígio dos valores sociais e do valor fundante da pessoa humana, origem, centro e finalidade da ordenação.78
Nessa tarefa socializante, exerce papel de fundamental importância o artigo 421 do novel Código Civil, por meio do qual se retira do contrato a perspectiva individualista de outrora para, mediante a modificação de seu eixo interpretativo, outorgar- lhe papel diverso, destinado à satisfação dos propósitos e valores de interesse comum escolhidos pelo novo ordenamento.
Assim, a função social não se constitui em simples limite negativo à liberdade contratual, mas em princípio de cunho positivo e integrativo, o qual admite como fonte normativa do contrato, além da força jurígena da vontade, também os valores albergados pelo sistema.
Nesse contexto, a boa-fé surge como norma de proteção da função social do contrato, na medida em que não admite condutas contrárias aos mandamentos de agir com
social do contrato é mero corolário lógico dos imperativos constitucionais relativos à ‘função social da propriedade’e à justiça que deve presidir a ordem econômica.” (p. 32).
77 REALE, Miguel; O Projeto do Novo Código Civil, 2ª. edição, editora Saraiva, São Paulo 1999. 78
lealdade e correção. Por conseguinte, a parte não pode, no exercício de seus direitos, exceder os limites impostos pela boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente ou, ao menos, antijuridicamente, ou seja, sob pena de configurar abuso de direito.
No entendimento de Fernando Noronha79, o abuso de direito dentro da órbita contratual, verifica-se quando há manifesta a desproporção entre o interesse perseguido pela parte e aquele da contraparte lesada:
“Na verdade, se o contrato tem uma função social, se os direitos reconhecidos a cada parte têm por finalidade não só a satisfação de interesses privativos de cada uma delas, como também a realização de interesses sociais (o interesse geral, ou o bem comum, como quer que estas expressões sejam entendidas em cada sociedade, mas que, em matéria de contratos, sempre são integradas pela finalidade de assegurar a maximização da riqueza, pelo melhor aproveitamento dos recursos disponíveis), não se vê como seja possível tutelar pretensões de um contratante que, considerando o seu interesse, representem sacrifício manifestamente desproporcional dos interesses do co-contratante.”80
Sob tal perspectiva, a boa-fé exerce papel primordial, por exemplo, no vasto campo da resolução contratual, nos casos de adimplemento substancial do contrato81, pelo qual o cumprimento próximo do resultado final exclui o direito de resolução, facultando apenas o pedido de adimplemento e o de perdas e danos.
79O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, p. 174.
80O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, editora Saraiva, 1994, p. 174. 81
Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 253. De acordo
com o autor: “A ‘segunda principal função’ do princípio da boa-fé é limitadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo, quando caracterizar ‘abuso da posição jurídica’. O exemplo mais significativo é o da proibição do exercício do direito de resolver o contrato por inadimplemento ou de suscitar a exceção do contrato não cumprido, quando o incumprimento é insignificante em relação ao contrato total. O princípio do adimplemento substancial, derivado da boa-fé, exclui a incidência da regra legal que permite a resolução quando não observada a integralidade do adimplemento.”
Também na questão relativa à exceção de contrato não cumprido a boa-fé objetiva exerce importante influência. Pela exceptio non adimpleti contractus a parte que deveria cumprir primeiro o que lhe competia por força do contrato, não pode demandar o cumprimento da outra parte, se não adimpliu com sua obrigação.
A boa-fé age como óbice à invocação da exceptio non adimpleti contractus nos casos consubstanciados pelo adágio turpitudinem suam allegans non auditur ou equity must come with clear hands, expressado pelo direito inglês.82
Em síntese, obsta à parte desleal, que tenha violado deveres contratuais, de exigir o cumprimento pela outra parte ou mesmo que se valha de seu próprio descumprimento para beneficiar-se de disposição contratual ou legal.
A teoria dos atos próprios desdobra-se em duas vertentes consubstanciadas na regra do tu quoque e na máxima que proíbe venire contra factum proprium.
A fórmula do tu quoque, segundo Menezes Cordeiro, traduz regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, sem configurar abuso, exercer situação jurídica que essa mesma regra lhe tenha atribuído.83 No tu quoque a contradição entre os comportamentos manifestados pela parte consubstancia-se pela adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior.
82
Judith Martins-Costa; A Boa-fé no Direito Privado, p. 460.
83
Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, p. 837. Mais adiante,
referindo-se à relação contratual, explica o autor (p. 848): “No tu quoque contratual, o titular-exercente
Tem, por escopo, evitar que o contratante faltoso se beneficie de sua própria conduta e, primordialmente, tutelar o sinalagma, como integrante da estrutura essencial dos contratos bilaterais.
Já o princípio do venire contra factum proprium, definido como “exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento exercido anteriormente pelo exercente”84, tem por escopo a proteção da confiança, elemento, como vimos, integrado substancialmente ao princípio da boa-fé. Abrange dois comportamentos lícitos e sucessivos, porém o primeiro (factum proprium) é contrariado pelo segundo, criando uma situação contrária à justa expectativa gerada pela confiança depositada pela contraparte.
Serve, pois, como modelo ensejador do estabelecimento de certos requisitos de conduta, objetivando proibir comportamentos contraditórios que minem a relação de confiança necessária ao bom desenvolvimento do tráfico negocial.85
Ruy Rosado de Aguiar Junior leciona que depois de “criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte.”86
Desse modo, o credor que concordou, enquanto executava-se o contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar e tempo diversos do pactuado, não pode surpreender o devedor com a exigência literal do disposto no contrato.87
84
Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, p. 742.
85
Judith Martins-Costa; A Boa-fé no Direito Privado, 470.
86 Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 254. 87
Ainda como limitações ao exercício de direitos subjetivos, manifestam-se figuras como a da surrectio e da supressio. Por esta, se um direito não for exercido em determinado lapso temporal, não poderá mais sê-lo, sob pena de contrariedade à boa-fé.88 Na surrectio, “há nascimento de um direito, sendo nova fonte de direito subjetivo, conseqüente à continuada prática de certos atos”.89
Mas, para além da característica limitadora, vista de forma bastante sucinta no presente tópico, a boa-fé exerce, ainda, relevante papel na criação de deveres jurídicos, assunto sobre o qual nos ateremos adiante, mediante análise da relação obrigacional complexa.