Dengesiz Büyüme

A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firma o entendimento de que na pendência de decisão administrativa acerca do lançamento definitivo do

tributo (discutido em processo administrativo), faltaria justa causa para a ação penal,

por ausência de condição objetiva de punibilidade. Nesse sentido:

Crime material contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADI MC n. 1.571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 – que é material ou de resultado −, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei n. 9.249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que

dependa do lançamento definitivo. (STF − HC n. 81.611-8, rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 10.12.2003).

No mesmo sentido, citamos o RHC n. 83.717 (rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.03.2004), o HC n. 84.262-3 (rel. Min. Celso de Mello) e o HC n. 84.423 (rel. Min. Carlos Britto, j. 24.08.2004).

Em todos esses acórdãos, o Supremo entendeu que não há justa causa para a ação penal, que deve ficar suspensa até a decisão final do (demorado) processo administrativo, assim como a prescrição que ainda não poderia fluir, pois sequer estaria consumado o delito.

Segundo esse entendimento, o crime tributário seria uma espécie de crime

condicionado, ou seja, aquele que somente existe se preenchida uma determinada

condição, que nesse caso seria a decisão final do processo fiscal, pois somente a partir dela é que surge o lançamento definitivo.

O Superior Tribunal de Justiça vem seguindo a mesma linha do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a discussão da exigência do tributo na esfera administrativo-fiscal impediria a discussão da lide penal, porque somente haveria consumação do delito com o lançamento definitivo do crédito fiscal (HC n. 56.799-3).

6.13 Análise crítica do condicionamento da punibilidade à decisão

do processo administrativo-fiscal

A impossibilidade do processamento da ação penal (óbice até a decisão do processo administrativo), seja pelo parcelamento do débito, seja porque se discute a exigibilidade ou não do tributo no campo administrativo-fiscal, é inadequada e, tal como a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, no nosso ponto de vista, afronta a Constituição Federal.

Ousamos discordar, neste trabalho, do posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, no sentido de que o crime contra a ordem tributária seria uma

espécie de delito condicionado, que se consumaria apenas com a decisão definitiva do processo administrativo (a qual conclui pela exigibilidade do lançamento). Entendemos, de forma diversa, que o crime contra a ordem tributária consuma-se com a prática dos atos fraudulentos previstos nos tipos penais acima estudados, destinados a suprimir ou reduzir o tributo. Dessa maneira, não tem nenhuma lógica aguardar uma decisão administrativa para poder processar o fraudador.

No tocante ao término do processo administrativo como o momento consumativo do delito contra a ordem tributária, posição firmada pelos Tribunais Superiores, Alecio Adão Lovatto tece uma crítica muito pertinente a esse posicionamento, que é a de que se desloca o domínio da ação, do agente para a Administração Pública, ou seja, a consumação do crime não dependeria de quem o pratica, mas da Administração Pública, que poderia retardá-la por anos. Ora, se o crime exige ato do agente (conduta humana), ele se consuma com o ato, isto é, com a prática da falsidade, e não após o término do processo que discute o débito.

Adiciona-se, também, que o prazo prescricional do Direito Tributário é diverso do prazo prescricional do Direito Penal, de forma que a extinção da punibilidade fiscal (que extinguiria o feito na seara administrativa) não pode produzir reflexos no processo-crime. A posição do Supremo Tribunal Federal, também adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a prescrição penal ficaria suspensa até a conclusão do processo administrativo, cria uma confusão entre instâncias independentes e, o principal, não há norma que suspenda o prazo prescricional da

pretensão punitiva em razão da existência de processo administrativo, o qual é sabido levar alguns anos. Se não há norma que preveja expressamente a

suspensão da prescrição, ela não pode ser suspensa por decisão do Judiciário. Além disso, é sabido que a decisão do processo administrativo não vincula o Poder Judiciário, pois não faz coisa julgada na esfera penal. Ora, se a discussão na área administrativo-fiscal for prejudicial à discussão da lide penal (exemplo: dúvida sobre a elementar “tributo”), poderá o juiz determinar a suspensão do processo penal com base no Código de Processo Penal, até a solução definitiva do processo administrativo. Caso contrário, se o que se discute na esfera administrativa não tem qualquer relevância para o julgamento na seara penal, não há nenhum motivo

plausível para obstar o oferecimento e o recebimento da denúncia, óbice esse que viola flagrantemente o artigo 5º, XXXV, Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito).

Reitera-se aqui que o crime não se perfaz com a inadimplência do tributo, mas com prática da fraude destinada a suprimi-lo ou reduzi-lo, não havendo como excluir do Poder Judiciário a discussão sobre a falsidade cometida (atente-se que se ela não configurasse crime tributário, configuraria outro delito).