Alexy (2005, p. 217-218) postula que, nos discursos jurídicos, se trata da justificação de um caso especial de proposições normativas, as decisões jurídicas. O
autor distingue dois aspectos da justificação: a justificação interna e a justificação externa.
a) Regras de justificação interna
Alexy (2005, p. 217-218) explica que, na justificação interna, é verificado se a decisão decorre logicamente das premissas que se expõem como fundamentação.
Vejamos como são formuladas tais regras por Alexy.
1 – Para a fundamentação de uma decisão jurídica, deve-se apresentar pelo menos uma norma universal.
2 – A decisão jurídica deve seguir, logicamente, ao menos uma norma universal junto a outras proposições.
3 – Sempre que houver dúvida de que A seja T ou M, deve-se apresentar uma regra que por meio da qual se decida a questão.
4 – São necessárias as etapas de desenvolvimento que permita formular expressões cuja aplicação ao caso em questão não seja discutível.
5 – Deve-se articular o maior número possível de etapas de desenvolvimento.
b) Regras de justificação externas
Alexy (2005, p. 226) explica que o objeto da justificação externa é a fundamentação das premissas usadas na justificação interna. As ditas premissas, segundo o mesmo autor, podem ser de tipos bastante diferentes. Podem-se distinguir regras de direito positivo, enunciados empíricos e premissas que não são nem enunciados empíricos nem regras de direito positivo.
Acerca do assunto, assevera Alexy (2005, p. 226):
A esses diferentes tipos de premissas correspondem distintos métodos de fundamentação. A fundamentação de uma regra de direito positivo consiste em mostrar sua conformidade com os critérios de validade do ordenamento jurídico. Na fundamentação das premissas empíricas pode recorrer-se a uma escala completa de formas de proceder que vão desde os métodos das ciências empíricas, passando pelas máximas da presunção racional, até as regras de ônus da prova no processo. Finalmente, para a fundamentação das premissas que não são nem enunciados empíricos nem regras dedireito positivo aplica-se o que se pode designar de “argumentação jurídica.
Vejamos como são formuladas tais regras por Alexy.
1 – Deve ser saturada toda forma de argumento que houver entre os cânones da interpretação.
2 – Os argumentos que expressam uma vinculação ao teor literal da lei ou à vontade do legislador histórico prevalecem sobre outros argumentos, a não ser que se possam apresentar motivos racionais que deem prioridade a outros argumentos. 3 – A determinação do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer
segundo regras de ponderação.
4 – Devem-se levar em consideração todos os argumentos possíveis que possam ser incluídos, por sua forma, entre os cânones da interpretação.
c) Regras de argumentação dogmática
Segundo Atienza (2006, p. 177) as regras de argumentação dogmática formuladas por Alexy referem-se à necessidade de fundamentar os enunciados dogmáticos, em último caso, em enunciados práticos de tipo geral, à possibilidade de que os enunciados dogmáticos sejam comprovados sistematicamente tanto em sentido estrito (tenta-se ver se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmáticos já aceitos e às normas jurídicas vigentes) quanto em sentido amplo (nesse caso, se tentar-se-ia ver se as decisões a serem fundamentadas com a ajuda de enunciados dogmáticos e normas jurídicas, são compatíveis entre si, segundo pontos de vista práticos de tipo geral) e à necessidade de utilizar argumentos dogmáticos, uma vez que seu uso não só não contradiz os princípios da teoria do discurso, como tampouco é “um tipo de argumentação exigido por essa no contexto especial do discurso jurídico”. Formulam-se assimessas regras:
1 – todo enunciado dogmático, se é posto em dúvida, deve ser fundamentado mediante o emprego de pelo menos um argumento prático de tipo geral;
2 – todo enunciado dogmático deve enfrentar uma comprovação sistemática, tanto em sentido estrito como em sentido amplo;
d) Regras mais gerais do uso dos precedentes
Segundo Atienza (2006, p. 178) a argumentação, a partir dos precedentes, tem muitos pontos em comum com a argumentação dogmática. O uso do precedente justifica-se, do ponto de vista da teoria do discurso, porque o campo do discursivamente possível não poderia ser preenchido com decisões mutáveis e incompatíveis entre si; o uso de precedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é mais uma extensão do princípio da universalidade. Por outro lado, a obrigação de seguir o precedente não é absoluta, pois isso contrariaria as regras do discurso, pois quem se afasta do precedente fica com a carga da argumentação. As regras mais gerais para a utilização dos procedentes são, pois, para Alexy, estas duas:
1 – quando se puder citar um precedente a favor de uma decisão ou contra ela, deve-se fazê-lo;
2 – quem quiser afastar-se de um precedente assume a carga da argumentação. Alexy criou, então, uma teoria da argumentação jurídica, com a elaboração de suas regras e formas específicas. No decorrer da obra o autor demonstra que sua teoria é possível devido ao desenvolvimento racional do discurso e mediante a observância dessas regras que, ele considera imprescindíveis para o alcance de qualquer consenso fundado e da máxima articulação objetiva dos juízos de dever e de valor.
Atienza (2006, p. 163-164) critica a teoria de Alexy com base em quatro perspectivas, a saber:
1- a ideia de que a verdade ou a correção dos enunciados é algo a ser essabelecido num procedimento – o do discurso racional;
2- a ideia de que a fundamentação de enunciados teóricos e sobretudo práticos implica, essencialmente, um processo comunicativo ou dialógico;
3- a ênfase que a concepção discursiva dá à noção de consenso; 4- a fundamentação das regras do discurso racional.
Conforme Atienza (2006, p. 164), algumas das regras formuladas por Alexy são talvez discutíveis, e discorda da sua afirmação de que a teoria do discurso pressupõe uma determinada capacidade de juízo e de imaginação dos participantes que seriam capazes de distinguir as boas razões das más, de ter ideias etc.
Não se pode negar a validade e a aplicabilidade da teoria de Alexy, o qual no posfácio da mais recente edição de sua teoria da argumentação jurídica, responde com clareza e firmeza, alguns críticos de seu trabalho. Segundo consta nesse posfácio, as críticas à teoria do autor podem ser classificadas em dois grupos: as do primeiro grupovão de encontro à teoria do discurso como tal; as do segundo grupo criticam a tese de que a argumentação jurídica seja um caso especial do discurso prático geral, ou seja, fazem críticas contra a tese do caso especial.
Contudo não aplicaremos a teoria do referido autor na análise de nosso corpus, já que o cerne de nossa pesquisa é investigar a atividade argumentativa sob o prisma da problemática da influência, cujas estratégias e visadas estão longe de considerar a argumentação jurídica como um caso especial do discurso prático geral.