Agrupamos sob o título de “Direito Penal Juvenil” (DPJ) os escritos que, de algum modo, ressoam com a ideia de reduzir a discricionariedade do aplicador da lei, que ainda atue de modo tutelar, resistente à implementação da “doutrina da proteção integral”, utilizando o direito (norma legal) como um instrumento.
Para discutir esse modelo, utilizaremos os três textos destacados no Quadro D – “Corpus” de Análise, cuja representação gráfica encontra-se no ANEXO I. São eles: 1) o livro de João Batista Costa Saraiva, Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à
proteção integral – uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, de 2009282; 2) o livro de Sérgio Salomão Schecaira, Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, de 2008283; 3) o artigo de Antonio Fernando do Amaral e Silva, O Estatuto da criança e do
adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal, de 2006284.
Em primeiro lugar, é importante frisar que existem diversas ramificações dentro desse modelo, sendo difícil lhe dar uma caracterização fixa. Os textos, que compõe o quadro B, apresentam diversas abordagens.
Como discorremos na introdução, os textos selecionados, entendem que o “garantismo penal” é a teoria filosófica que fundamenta o ECA e, por isso, este mecanismo anuncia em seu bojo o DPJ. Entretanto, alguns escritos defendem a necessidade de alteração do texto do Estatuto, a fim de garantir uma interpretação de acordo com os ditames do direito penal285.
282 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral –
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
283
SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit.
284 SILVA, Antonio Fernando do A. O Estatuto da criança e do adolescente e sistema de responsabilidade
penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 49-60.
285
Além dos escritos, existem projetos de Lei. Um exemplo de tentativa de aplicar institutos do Direito Penal, tais como a anistia, graça e indulto, ao ECA seria o projeto de lei 5673/2009 – Ementa: Dá nova redação ao art. 104 da Lei nº 8.069, 13 de julho de 1990, e inclui na referida lei os arts. 105-A e 122, considerando que o regime de semiliberdade e a medida de internação não serão aplicados ao adolescente que praticou o ato infracional em razão de dependência ou sob o efeito de droga; os benefícios da anistia, graça e indulto alcançam o menor infrator e a medida de internação só poderá ser aplicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ao se fundamentar na corrente do “garantismo penal” alguns escritos se apoiam, por consequência, no “direito penal mínimo286”. O “direito penal mínimo” é uma corrente do direito penal que define que este deve ser aplicado somente em último caso (ultima
ratio), evitando-se a pena de prisão ao máximo, mas não abre mão dela. Assim,
(...) o recurso ao Direito Penal Juvenil deve empregar-se somente para aquelas condutas que não possam ser atacadas por outros meios de controle social. Trata-se, pois, da adoção do princípio da ultima ratio. É importante assinalar que, se para o Direito Penal comum, aplicável aos adultos, o princípio da mínima intervenção é um princípio implícito decorrente do ordenamento, para o Direito Penal Juvenil, ao contrário, a mínima intervenção é um princípio explícito287.
Nesse modelo, valoriza-se a estrutura do Direito Penal, principalmente pelos limites preconizados pela corrente do Direito Penal Mínimo. Defende-se que essa estrutura possibilitaria a implementação da doutrina da proteção integral, superando as interpretações ainda tutelares. O objetivo do sistema de justiça seria, portanto, responder ao fenômeno da delinquência juvenil288. E essa resposta não deve permitir qualquer interpretação ambígua que sugira um retorno à etapa tutelar, pois devido ao compromisso com a “inclusão social dos adolescentes em conflito com a lei, de forma a permitir com a adoção efetiva e plena da doutrina da proteção integral, sua contribuição crítica na constituição de um efetivo Estado Democrático de Direito289”.
O novo sistema contém-se nos limites do Estado Democrático de Direito, em que as decisões judiciais para terem validade carecem do pressuposto da fundamentação, em que os operadores têm papeis definidos (...) Na chamada delinqüência juvenil, a nova posição é realista e científica. Reconhece que jovens penalmente inimputáveis, cometendo
286 Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral
– uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, op. cit., p. 94-95: “Em meio a estes opostos há a Doutrina do Direito Penal Mínimo, que reconhece a necessidade da prisão para determinadas situações, que propõe a construção de penas alternativas, reservando a privação de liberdade para os casos que representem um risco social efetivo (...) Não se pode ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu no país um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil”.
287 Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 147. 288
Cf. Idem, op. cit., p. 218.
289
crimes, por eles devem ser responsabilizados, o que resulta pedagógico e corresponde à necessidade do controle social290.
Salomão Schecaira apresenta, em seu texto, a necessidade de atuação também na prevenção do crime, para que o sistema de justiça se concentre apenas nos casos referentes às infrações que não consiga evitar.
Nesse modelo observamos que a responsabilização está atrelada a uma noção de cidadania que não está claramente explicitada nos textos. Entendemos que os textos supõem que, após a prática do ato infracional, o adolescente deve ser responsabilizado para entender seu ato e se reconhecer “cidadão”. Encontramos a afirmação: “não há cidadania sem responsabilidade e não pode haver responsabilidade sem o devido processo e o rigor garantista291”.
Entretanto, não encontramos os detalhes sobre o que é ser um cidadão. Encontramos essa noção vinculada com a de “sujeito de direitos”, prevista na doutrina da proteção integral, como tentativa de esclarecimento da questão. No entanto, justificar a intervenção com base na noção de cidadania, um critério subjetivo, nos parece incoerente perante as propostas de uso da estrutura penal para limitar o arbítrio do sistema. Isso porque entendem ser esta estrutura um critério objetivo, capaz de evitar o retorno à discricionariedade existente na etapa tutelar.
Incomoda-nos essa questão, que também é apontada por Garrido, relativa a um certo lugar soberano no qual se coloca o Direito Penal. Mesmo com todas as críticas a ele relacionadas, parece continuar reinando soberano. E essa situação parece estar intimamente relacionada com o lugar do qual se fala, um discurso jurídico que deseja se auto legitimar.
Parece-nos também que sempre estamos buscando outras, novas, regras. Estamos nos aventurando dentro desse modelo que deseja implementar o chamado “novo paradigma” da proteção integral, por meio do Direito, mais especificamente por meio da estrutura do Direito Penal. As afirmações que acompanhamos parecem sugerir que esse é o único caminho. Mario Luiz Ramidoff questiona esse posicionamento:
290
Cf. SILVA, Antonio Fernando do A. O Estatuto da criança e do adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 54.
291
Cf. SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral – uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, op. cit., p. 126.
(...) o próprio Direito Penal Juvenil não oferece nenhuma garantia ou mesmo forma de inoculação, precisamente, por se acreditar perfeito e garantista, ou seja, um dogma. É o que reconhece Luigi Ferrajoli percursor da teoria garantista, ao afirmar que seria ilusório acreditar na total eliminação de antinomias e lacunas, enquanto vícios do ordenamento jurídico292.
Ramidoff traz essa problematização, proveniente do precursor do Garantismo, Luigi Ferrajoli. Existem regras, mas não há como ter certeza de que serão interpretadas por todos da mesma forma, o que seria minimamente plausível sob qualquer outro ponto de vista, exceto para o Direito que se pretenda uma “ciência objetiva”. Entendemos que pleitear a soberania do Direito Penal se traduz num receio do conflito e do embate de forças, necessários à construção de um Estado que seria de fato democrático, já que é isso que se deseja.
Os textos aqui analisados entendem a doutrina da proteção integral como norte para a interpretação do sistema de justiça juvenil previsto no ECA, principalmente por meio dos princípios que dela derivam: condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e do melhor interesse do adolescente. Nesse sentido, defendem os mesmos princípios que o modelo “Socioeducativo” utiliza para consagrar as regras ali previstas. Entretanto, os partidários do DPJ identificam, nesses princípios, uma vinculação com o Direito Penal. Para eles, pleitear a “autonomia” desse ramo do Direito seria retornar à etapa tutelar, ou seja, adotar uma postura paternalista.
Quanto ao principio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, Schecaira esclarece:
A afirmação da criança e do adolescente como pessoa em condição peculiar de desenvolvimento é o suporte ontológico da legislação da infância e juventude. O adolescente, tanto quanto a criança, passou a ter uma condição peculiar a ponto de ser reconhecido como um sujeito de direitos merecedor da absoluta prioridade das autoridades, o que vem a configurar uma nova concepção (...) A grande contribuição do art. 6º [ECA], ao instituir como regra de interpretação o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, é reconhecer a desigualdade do adolescente em cotejo com o adulto. Ele, por não ser igual, não pode ser tratado com o mesmo rigor com que o adulto seria tratado se praticasse atos análogos. Também não é mais criança, para quem tudo se releva.
292
Cf. RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e do Adolescente – Ato infracional e Medidas socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2011, p.151-152.
Não pode ser tratado com paternalismo ingênuo, assim como não deve ser responsabilizado por todo o mal que aflige a sociedade, mal esse criado pelos adultos293.
E no que diz respeito ao princípio do melhor interesse do adolescente, Schecaira acrescenta:
O adolescente infrator passa a ser o centro da atuação da justiça juvenil e supõe-se que o Princípio do Superior Interesse do Adolescente seja inspirador e interpretativo de todas as disposições e atuações relacionadas ao adolescente. O princípio tem uma configuração genérica e aberta, o que possibilita sua aplicação às diversas situações jurídicas e sociais que se colocam em consequência da variada realidade social, que de antemão não pode ser prevista totalmente, assim como as modificações que se produzirão ao longo do tempo (...) A observância do Princípio do Melhor Interesse do Adolescente é outro pilar da ideia segundo a qual o sistema punitivo deve operar em ultima ratio, já que é sabido que a intervenção penal possui inúmeros inconvenientes, entre os quais o de acelerar o processo de recidiva, impedindo que o jovem venha a ter a necessária escolarização, tão relevante para o processo socializador294.
Observamos que mesmo reconhecendo que a “condição peculiar de desenvolvimento”, na qual se encontram os adolescentes, pode ser afetada pela problemática intervenção penal, os textos não pretendem desvincular o sistema de responsabilização juvenil do sistema penal. Reconhecem também as mazelas geradas pela privação de liberdade, mas ainda sim, entendem ser ela necessária para alguns casos. Instala-se então o contrassenso: prever proteção, usando uma ferramenta reconhecidamente inadequada.
Para esse modelo, a “nova” forma jurídica da responsabilização de adolescentes autores de ato infracional, prevista pelo ECA, em que pese tratar-se de uma norma especial, em muito se assemelha à forma penal prevista para os adultos. Isso ocorre, principalmente, por contemplar situações sobre as quais se impõem consequências
293 Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op. cit., p. 161 e
163.
294
jurídico-penais aos autores da infração295, como entendem ser o caso da imposição da medida socioeducativa.
A nova Doutrina, ao reconhecer o caráter sancionatório das medidas sócio-educativas, deixa clara a excepcionalidade da respectiva imposição, jungindo o juiz aos critérios garantistas do Direito Penal. (...) o sistema de Justiça da Infância e da Juventude para ser, mesmo, democrático de direito tem de ser garantista e responsabilizante, seguindo o Estatuto da Criança e do Adolescente, em que a inimputabilidade deixou de ser um mito para adequar-se à realidade e à necessidade social296.
Denominam como “responsabilização penal juvenil” a que ocorre com a aplicação e posterior cumprimento da medida socioeducativa. A medida aplicada pelo Juiz teria, então, um caráter retributivo e sancionatório. O caráter retributivo da medida socioeducativa representa a resposta oficial estatal ao ato infracional praticado. Trata-se de intervenção estatal na autonomia do indivíduo, concretizando um “castigo” aplicado coercitivamente pelo Estado297. É a ideia de retribuir oficial/legalmente, a fim de evitar a “vingança privada” da vítima. Já o caráter sancionatório, é definido pela aplicação imposta pelo juiz da medida socioeducativa, como conseqüência jurídica diante da violação de uma norma.
No que tange à finalidade da medida socioeducativa, esse modelo converge com o modelo “Socioeducação”: determina que ela possui finalidade pedagógica e educativa, a fim de que se fortaleçam/reforcem os vínculos familiares e comunitários do adolescente298.
Se no caso das penas há uma dupla polaridade entre os interesses individuais e os coletivos, regulados que são pela ideia de proporcionalidade da reação ao cometimento do crime, e pelo balanceamento do interesse de fortalecer a consciência jurídica da sociedade ao mesmo tempo em que se preserva a individualidade de quem se sujeita ao sistema penal pelo cometimento do delito, nas medidas sócio-educativas há uma preponderância do interesse individual
295 Cf. Idem, op.cit., p. 137. 296
Cf. SILVA, Antonio Fernando do A., O Estatuto da Criança e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 59.
297 Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op.cit., p.189. 298 Cf. Idem, op. cit., p.187. Nesse mesmo sentido, também: Cf. SILVA, Antonio Fernando do A., O Estatuto
da Criança e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da imputabilidade penal. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização, op. cit., p. 49.
por determinação constitucional: prevalece o superior interesse do adolescente299.
Esse modelo não questiona a noção de infração; seu norte é o Direito Penal posto e a manutenção do “Estado Democrático de Direito”. Alguns posicionamentos quanto ao cotejamento da medida socioeducativa a ser aplicada diante da infração cometida podem variar nos diferentes escritos, mas não encontramos em nenhum deles questionamentos quanto a noção de infração em si. Pressupõe-se a legitimidade do Código Penal e das infrações ali tipificadas. Isso pode ser observado pelo reforço dado ao princípio da legalidade.
O sistema de proteção integral que substitui a doutrina da situação irregular cria um novo parâmetro na legislação brasileira. Não haverá intervenção punitiva se não houver a obediência estrita à lei penal (...) eliminou a possibilidade da persecução penal daqueles adolescentes que não tenham praticado um fato descrito na lei penal ou contravencional como sendo típico. No caso da antiga doutrina, seu enfoque era legitimador de uma potencial atuação dos meios de controle social formal sobre crianças e adolescentes em situação de dificuldade, sem referência ou respeito à legalidade constitucional300.
Interessa-nos observar que a forma pensada por este modelo tem no “Auto de Apreensão” o fundamento de seu discurso de verdade. Nos casos em que o adolescente for flagrado na prática do ato infracional, agindo mediante violência ou grave ameaça, a autoridade policial deverá lavrar o auto de apreensão. Nas demais hipóteses de flagrante, esse “auto” poderá ser substituído pelo “Boletim de Ocorrência Circunstanciado”, instrumento mais detalhado do que o Boletim de Ocorrência comum, mas não tão completo quanto o “Auto de Apreensão”. Caso não seja um caso de flagrante, mas existam indícios de participação do adolescente no ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público um relatório das investigações e demais documentos. O ECA não especifica qual o instrumento seria adequado nesse caso, porém essas são as diretrizes que constam dos artigos 173 e 176 do ECA.
299
Cf. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil, op.cit., p. 153.
300
Em que pese a diferença de nomenclatura, notadamente um esforço do legislador em distinguir essas regras das do Código Penal, tanto o “Auto de Apreensão” quanto o “Boletim de Ocorrência Circunstanciado” equiparam-se ao Inquérito Policial e o saber- poder que ele traduz, usado na busca da verdade jurídica para os adultos. Tratam-se de instrumentos que expressam um saber de vigilância, instrumentos de pesquisa empírica301 sobre a autoria do fato, como nos lembra Michel Foucault.
São instrumentos pelos quais se buscará a verdade sobre o autor do fato, para que se inicie o procedimento judiciário. Os textos selecionados, porém, não abordam detalhes da passagem do adolescente pela polícia, por isso não temos condições de discutir maiores detalhes quanto a isso. Os textos tratam do momento posterior, o momento no qual o(s) adolescente(s) depõe(m) perante o Ministério Público, em ato denominado Oitiva Informal (art. 179 do ECA). Nesse ato, o adolescente pode negar ou confessar a prática do ato, divergindo ou concordando com a versão relatada no instrumento policial que chega às mãos do Promotor de Justiça.
Expusemos, na introdução deste trabalho, que trabalharíamos a partir de um fato inquestionável: existe a previsão legal de responsabilização dos jovens. Encontramos nos discursos desse modelo alguns indícios que nos dão pistas acerca da “vontade de verdade” a eles subjacentes. Um desses indícios relacionam-se com a defesa da necessidade de implementação da “doutrina da proteção integral”, para que se efetivem direitos de crianças e adolescentes. Outros indícios relacionam-se com a necessidade de defender a sociedade do infrator. Essas duas “necessidades” levam a uma sofisticação do discurso, pois determinadas coisas não são mais ditas livremente. Há um discurso do que seria politicamente correto dizer, mesmo que o resultado, sob a perspectiva do adolescente, não seja protetivo. Exclui-se do discurso o interesse oculto em movimentar o aparelho judiciário para “educar para a cidadania”. Utiliza-se a palavra “cidadania” como se estivéssemos sob um regime de governo no qual isso fosse realidade para todos, alguns se desviaram e desejamos (re)incluí-los. Persiste a vontade de corrigir por meio de um discurso sofisticado.
301
Mas por que o desejo de responsabilizar aqueles que agem em desacordo com a lei? Excluímos a hipótese de que essa ação “violadora” possa ser uma forma de resistir as situações/condições que lhes impõem o capitalismo liberal como razão de Estado302.
Por fim, observamos que esse modelo propõe um funcionamento do sistema de justiça juvenil como se ele fosse isento ou como se essa razão de Estado não causasse qualquer impacto em seu funcionamento.
Vejamos como o outro modelo se coloca no território.