DEĞİŞİKLİKLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ Yürütmeyi durdurma kararları; hukuka uygunluk karinesinden

É possível que o acesso a á justiça seja um dos temas mais debatidos na atualidade, especialmente no âmbito da moderna teoria do direito. As transformações hoje ocorrem de forma muito mais célere do que antes, sobretudo nos campos tecnológico, político, econômico e jurídico, levando a se reconhecer que o princípio constitucional do acesso á justiça não se reveste, apenas e tão somente, da condição de um direito social. Ele é, antes de tudo, uma questão de cidadania, uma vez que somente a efetiva participação na questão do bem comum, através do amplo acesso à justiça é que se pode cogitar de cidadania plena e responsável.

Hoje, não há dúvidas, existe uma crescente preocupação em se transpor ou evitar ou obstáculos negativos apontados como impeditivos da tutela dos direitos, sejam eles econômicos sociais ou políticos. Aliás, desde que o Estado proibiu ao indivíduo a autotutela, passando a compor seus conflitos de interesses, assumiu ele a função de manter o equilíbrio das relações sociais. Para tanto, coube-lhe, como ainda hoje cabe, não só elaborar e aplicar as leis como, igualmente, administrar a justiça, cuidando para que a lei que elabora não seja dirigida contra o cidadão, mas em favor deste, objetivando a concretização da cidadania.

Forçoso reconhecer que, no Brasil, a questão do acesso à justiça, se faz ampliada por diversos fatores. Seja de ordem territorial, econômica ou social, eles têm se multiplicado, tanto quanto se multiplicaram as garantias e direitos voltados para a efetivação da cidadania, dentro do patamar oferecido pela atual Carta Magna.

Dessa vez a questão relativa à representação gratuita dos indivíduos em juízo, buscando viabilizar o acesso à justiça, inclusive, dos desafortunados. Referida providência,

remonta às Ordenações Filipinas136_{, em que pese sua importância social, somente foi} mencionada na Constituição de 1934 e no Código de Processo Civil de 1939.

Em verdade, a partir de 1988, a garantia de gratuidade ao acesso à justiça se tornou constitucional, uma vez que o art. 5º, inciso LXXIV, da nova Carta Magna dispõe que: ”O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A Defensoria Pública foi, assim, erigida a condição de instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do citado art. 5º, LXXIV. Como se vê, através dessas disposições, a garantia de acesso à justiça e a gratuidade da assistência jurídica assumiram o patamar de garantia constitucional, prevista entre os direitos individuais do cidadão.

Diante desses mencionados comandos legais, concui-se que referidas garantia e gratuidade asseguram um amplo acesso à justiça, uma vez que concede ao cidadão, não apenas o aconselhamento extrajurisdicional, mas também o apoio jurisdicional em todas as instâncias, já que se tem assegurada a assistência jurídica integral e não apenas assistência judiciária.

Encontra-se o cidadão, portanto, amparado tanto na fase pré-processual como nas demais fases da tutela de seus interesses, sejam eles individuais ou coletivos. Prerrogativa esta esta que se completa, como será visto no capítulo seguinte, com o que dispõe o art. 5º, XXXV, da Constituição, firme ao assegurar que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

_______________

136 – As Ordenações Filipinas, embora muito alteradas, constituíram a base do direito português até a promulgação dos sucessivos códigos do século XIX, sendo que muitas disposições tiveram vigência no Brasil até o advento do Código Civil de 1916. Entre elas, figurava aquela que instituiu o defensor gratuito.

A par deste valioso princípio, três aspectos merecem especial registro. Primeiro, a supressão da possibilidade prevista no art. 153, § 4º, da Constituição de 1969, com a alteração produzida pela Emenda nº 7/77, onde se tinha expresso o condicionamento do exaurimento da via administrativa. Segundo a aplicabilidade do princípio no âmbito do direito coletivo e, terceiro, o reconhecimento constitucional da garantia diante de possíveis ameaças ao direito.

Assim, exceto no caso da justiça desportiva, por força do disposto no art. 217, §§ 1º e 2º da Constituição, não há como mais se exigir, para o exercício do direito de ação, o exaurimento da via administrativa. Ressalte-se que, em algumas oportunidades, necessário se faz que fique caracterizada a resistência administrativa à pretensão, a fim de que não se negue ausência do interesse de agir conforme decidiu certa feita o STF137_.

Oportuno observar, diante da linha otimista do presente trabalho, que a abertura das portas dessa garantia constitucional do acesso à justiça, constitui-se realidade, ainda que remonte a uma complexa gama de fatores. Realidade essa que passa, principalmente, pela aplicação, interpretação e sistematização das normas procedimentais.

Em precioso trabalho a respeito dessa questão, intitulado de Acess to justice: the

worldwide movimen to make rights effective, os professores Cappelletti e Garth138 _oferecem

proveitosa síntese dos principais problemas e inovações concernentes a efetividade do acesso à justiça. Assim é que, após salientarem uma certa vocação hipotética do estudo do processo civil, oferecem conclusiva síntese que merece ser reproduzida. Verbis:

_______________

137 – BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº12.739, AgR/RJ, 2ª turma, Rel. Min. Carlos Veloso, In DJ 18/12/1992, p. 24.380.

138 - CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 12 e 13.

O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a função sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que freqüência ela é executada, em benefício de que e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para mais além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e ademais, aprender através de outras culturas. O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência do direito.

É verdade, hoje como nunca, que a preocupação não é apenas com o acesso á justiça, mas sim com a perspectiva de um pronunciamento jurisdicional eficaz e útil. Busca-se, mais do que tudo, alcançar um patamar de real eficácia, não só para os direitos que já encontram-se consagrados mas, também, para aqueles que se pretende conquistar. E, quanto a essa eficácia, não se pode negar que o sistema processual tem procurado, inclusive com o auxilio da tecnologia, oferecer respostas que se revelem harmônicas com as exigências que lhes são ínsitas: a) rapidez; b) utilidade e c) objetividade.

Ao se reconhecer a presença da multiplicidade de instrumentos processuais aptos a garantir, dentro de aceitáveis contornos, a defesa dos direitos da personalidade constitucionalmente assegurados, não se nega as conhecidas deficiências do judiciário. Em absoluto. Elas existem e sempre irão existir dentro de qualquer sociedade que adote os padrões econômicos e sociais a que nos submetemos.

Mesmo que mais adiante sejam destacados os instrumentos processuais voltados para a tutela dos direitos da personalidade, forçoso convir, nesse momento, que nem todas as afrontas a esses direitos encontram soluções judiciais. Até porque, não são todas as injustiças que podem ser solucionadas pela via judicial. Por isso mesmo, ao longo do presente trabalho quando do exame dos instrumentos processuais dotados de eficácia nesse campo, buscar-se-há identificar parâmetros que melhor delimitem as situações jurídicas próprias, dentro dos legítimos e esperados limites da atuação do poder judiciário.