O instituto do capital social nasceu como resposta à limitação da responsabilidade limitada dos sócios, estando intrinsecamente ligado a este conceito desde sua origem. Se por um lado a limitação da responsabilidade ao capital investido surgiu para incentivar empreendedores, por outro fez-se necessário criar uma medida de proteção aos credores sociais, tendo em vista não ser mais possível a estes acessar o
357 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 136. 358 FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial cit., p. 134.
patrimônio pessoal dos sócios. A resposta à socialização do risco do negócio dada por meio do capital social fez com que, até o início deste século, nos países de tradição romanística, fosse este um instituto inquestionável e de suprema importância para o Direito Societário.
Com o alargamento do benefício da limitação da responsabilidade limitada para sociedade de pequeno e médio porte, verificada durante o século XX, a importância do capital social tornou-se ainda mais relevante, fortalecendo, nas palavras de Paulo de Tarso Domingues, “a ideia de que a vulgarização de tal benefício teria de ter como contrapartida um eficaz regime de tutela de terceiros, o qual seria precisamente alcançado através do regime jurídico do capital social”.359
Mas o que se constata na doutrina europeia360 é um crescente
questionamento quanto à capacidade de tal instituto alcançar os objetivos a que se propõe, principalmente no tocante à segurança dos credores sociais.
Para a boa compreensão da crise que atualmente atinge o instituto do capital social, em especial quanto à sua função de defesa dos credores sociais, é importante entender a diferença de percurso que tal matéria tomou no Direito norte-americano, fundado no sistema da common law, e no Direito continental europeu, fundado no sistema romanístico, a que o Brasil se afilia. Isso porque o nascimento e morte do instituto do capital social nos Estados Unidos explica quase a totalidade das críticas hoje reverberadas na Europa.
Em trabalho a propósito deste assunto,361 Bayless Manning ressalta que a
forma como o Direito Societário norte-americano trata, na atualidade, o “legal capital” é fruto do desenvolvimento do tema ao longo dos séculos XVIII e XIX. A preocupação dos estudos neste campo do Direito sempre se focou substancialmente nos interesses dos acionistas e nos interesses de seus credores. E assim como ocorreu com o estudo do capital social no Direito continental europeu (e no brasileiro, que dele se origina), a discussão da defesa do credor no Direito norte-americano girava igualmente em torno
359 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 66.
360 Idem, ibidem, p. 57 (nota de rodapé 152); LUTTER, Marcus (Ed.). Legal Capital in Europe. Göttingen: De Gruyter Recht, Dalloz, Dott. A. Giuffrè, 2006.
361 MANNING, Bayless; HANKS JR., James J. Legal capital. 4. ed. Minnesota, EUA: Foundation Press, 2013. p. 25.
da adequabilidade do pagamento dos acionistas para obtenção de suas ações (forma de integralização de ações subscritas) e na distribuição excessiva pela companhia de bens aos acionistas sem a atenção suficiente aos interesses dos credores (princípio da realidade do capital e da intangibilidade). Mas faz uma crítica ao estudo da reconstrução da história do legal capital durante o mencionado período: enquanto o capitalismo industrial estava maturando e o capitalismo financeiro desenvolvendo-se para adequar- se às necessidades da época, a contabilidade estava em sua infância. Seus conceitos ainda não eram percebidos, nem cristalizados, o que faz uma diferença enorme para o tratamento da matéria.
Outra ressalva relevante feita por Bayless Maning (e essa observação é crucial para o deslinde da questão) está em que, ao se tratar de credores em relação ao capital social, não estava o Direito Societário preocupado nem com trabalhadores nem consumidores, mas com credores que hoje são chamados de credores negociais.
Na jurisprudência norte-americana, a primeira ocasião em que se tratou do papel do capital social como fundamento para proteção de credores foi em 1824, quando o Judge Story, no caso Wood v. Dummer362 delineou o que se passou a chamar de Trust
Fund Theory.
No caso concreto, os acionistas de um banco (Hallowell and Augusta Bank) que fora declarado falido, dividiram entre si os bens da instituição sem antes pagar seus credores, cometendo o que visivelmente parecia uma injustiça. Uma vez que os débitos de uma companhia não são débitos dos acionistas, o Direito norte-americano não enxergava, na relação usual credor-devedor, a possibilidade de fundamentar a responsabilidade dos acionistas por seus atos, de maneira a permitir que os credores executassem tais acionistas. Judge Story construiu então a Trust Fund Theory e defendeu que a propriedade dos bens da companhia que foram colocados pelos sócios (capital stock) é detida “in trust” a favor de seus credores, e, portanto, essa qualidade de “trust property” deve ser respeitada:
362 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 63.
It appears to me very clear upon general principles as well as the Legislative intention, that the capital stock is to be deemed a pledge or trust fund for payment of debts contracted by the bank. The public as well as the Legislature have always supposed this to be a fund appropriated for such purpose. The individual stockholders are not liable for the debts of the bank in their private capacities. The charter relieves them from personal responsibility and substitutes the capital stock in its stead. Credit is universally given to this fund by the public as the only means of repayment. [...] The stockholders have no rights until all the other creditors are satisfied. They have the full benefit of all the profits made by the establishment, and cannot take any portion of the fund until all the others claims on it are extinguished. 363
E foi assim que o Direito norte-americano reconheceu, pela primeira vez, que os bens da companhia não poderiam ser devolvidos aos sócios sem antes estivessem satisfeitos os credores sociais, pois se destinavam a garantir as dívidas da sociedade. O capital stock serviria, portanto, como limite à distribuição de bens aos sócios (measuring rod), conforme também apregoa o princípio da intangibilidade do Direito continental europeu.364
Bayless Manning faz uma crítica à importância atribuída a este caso no desenvolvimento dos estudos a respeito do legal capital, pois entende que a maior dificuldade em compreender o papel do instituto não se encontra presente quando se depara com uma companhia falida (ou em dissolução), quando é evidente o dever de pagar os credores e somente as sobras entregar aos sócios. O problema em limitar distribuições aos acionistas surge fundamentalmente da pressão econômica de fazer distribuições de dividendos enquanto ainda há demandas de credores em aberto e créditos não pagos. Essa pressão nasce da realidade de uma empresa em movimento, operando ao longo do tempo. No caso Wood v. Dummer não era essa a situação. A situação era estática, pois o caso tratava de uma companhia quebrada.365
A Trust Fund Theory sustentada pelo Judge Story apresentava, entretanto, um problema jurídico. O instituto do trust baseia-se em dada propriedade sendo detida e administrada por uma pessoa (trustee) em benefício de outras (beneficiaries). Isso
363 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 64.
364 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 80. 365 MANNING, Bayless; HANKS JR., James J. Legal capital cit., p. 39.
significa que o trustee não pode se beneficiar dos lucros decorrentes da administração desta propriedade, cabendo a ele exclusivamente o recebimento de sua comissão. Cabe aos beneficiaries a propriedade final, bem como a renda que esta produzir.
Dizer que a propriedade da companhia é detida “in trust” para o benefício do credor é uma impropriedade, pois evidentemente a companhia é proprietária dos bens constantes de seu ativo, assim como é beneficiária da renda que de tais bens advierem e, em última instância, os resultados positivos cabem a seus sócios – e não aos credores.
Diante de tal impropriedade, a jurisprudência norte-americana foi acertando a Trust Fund Theory para, primeiramente, limitar o entendimento no sentido que seus bens seriam detidos “in trust” para o benefício dos credores apenas quando esta entrasse em liquidação (dissolução ou insolvência).366
Posteriormente, apesar de manter o nome Trust Fund Theory, para determinar que esta teoria não se prestava a impor que os bens da sociedade fossem detidos “in trust” para o benefício dos credores, propriamente, mas sim que ela servia a assegurar que os credores recebessem seus créditos antes de qualquer sócio.
Portanto, não se tratava mais de assumir que a companhia seria um trustee e os credores seus beneficiaries, mas sim de garantir a prioridade dos credores no recebimento de seus créditos.367
E, finalmente, o sentido da teoria não estaria em estabelecer uma relação de propriedade detida em favor dos credores, mas sim em determinar que os diretores da companhia devem agir nos limites da capacidade fiduciária detida em relação à propriedade administrada. A relação da sociedade com seus credores é puramente uma relação de devedor e credor e, neste sentido, seus bens não são detidos em favor dos credores.368 Dessa forma, a aplicação das normas do trust estariam adstritas à relação
366 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 65.
367 Idem, ibidem, p. 67. 368 Idem, p. 68.
entre diretores e sua capacidade fiduciária em face da sociedade, e não à propriedade dos bens propriamente dita.
Outra questão que se ergueu nos tribunais norte-americanos e lidou com a Trust Fund Theory discutiu a responsabilidade do sócio em relação ao valor da integralização de ações subscritas. Neste caso, duas vertentes se abriram na jurisprudência. O questionamento, em ambos os casos, seria se os credores teriam direito à cobrança dos valores relativos à subscrição não integralizada em caso de insolvência da companhia.
A primeira vertente era relativa a casos de inadimplemento do sócio que subscreve ações pelo valor nominal, mas não as integraliza. A outra, acerca da responsabilidade do sócio que subscreve ações por valor nenhum, ou por valor abaixo do nominal.
Na primeira situação, a jurisprudência americana seguiu o mesmo raciocínio do princípio da irrevogabilidade das contribuições. Uma vez que o sócio se obriga a subscrever por um preço as ações, a companhia deve executá-lo, pois o valor é devido. Neste caso, não se fazia necessário socorrer-se da Trust Fund Theory, sendo a questão solucionada por meio de execução de obrigação não cumprida.369
Na segunda situação, em que acionistas subscreveram ações sem pagar nada por elas, ou pagando valor abaixo do nominal, a jurisprudência precisou reanalisar a Trust Fund Theory para concluir se o credor teria direito ao montante não pago. Na relação jurídica entre o sócio e a companhia não seria possível a cobrança da diferença entre o valor pago e o nominal, ou o valor integral, nos casos de entrega das ações sem qualquer pagamento. Isso porque se trata de uma relação obrigacional em que as partes livremente acertaram entabular o negócio jurídico dessa forma. Dessarte, não haveria condições jurídicas para a companhia reclamar a diferença. Passou-se a analisar se o credor poderia cobrar esse montante, tendo em vista que o acionista adquirira ações sem
369 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 72; casos citados são Scoville v. Thayer e Fish v. Smith.
pagar o valor correspondente do stock capital e, portanto, supostamente interferindo no que seria sua garantia.
Em um primeiro momento, no caso Union National Bank v. Douglass,370
entendeu-se que o acionista não poderia levar parte do trust fund sem pagar por ele (ou seja, subscrevendo ações sem integralizar qualquer valor, ou integralizando abaixo do valor nominal). Aqui se aplicou a Trust Fund Theory para concluir que o acionista, neste caso, estaria levando pedaço de uma propriedade que seria detida “in trust” a favor do credor – e, portanto, não caberia a ele e a companhia negociá-la sem estabelecer o preço com base no capital stock.
A primeira inconsistência dessa saída jurisprudencial é que os tribunais já haviam determinado somente haver trust fund quando a companhia estivesse insolvente; neste caso, a companhia estava solvente. Por outro lado, a emissão abaixo do valor nominal, ou mesmo sem qualquer preço de emissão (doação), não faz com que o patrimônio da sociedade diminua e, portanto, cause prejuízo ao credor, que com base neste patrimônio, tem suas garantias. A relação que se altera é exclusivamente entre os sócios, uma vez que os lucros serão distribuídos entre um número maior deles, em percentuais, portanto, menores aos que antes participavam do capital, mas sem prejuízo ao que já existia como garantia para os credores. O patrimônio da companhia, neste caso, permanece o mesmo, sendo apenas subdividido em mais partes, pois um maior número de acionistas passa a participar de seu capital. Por último, tem-se que não há entrega de trust fund para um acionista quando este subscreve ações, pois a propriedade continua sendo única e exclusivamente da companhia.371
Para construir uma tese que admitisse a proteção aos credores nesses casos, a jurisprudência se afastou da Trust Fund Theory e passou a fundamentar sua decisão no fato de que ao público não é dado acesso às negociações entre o acionista e a companhia. O credor, para conceder crédito, fia-se nos dados que lhe são acessíveis, portanto, no capital stock. Se não há correspondência entre o capital stock e o valor das ações subscritas, pode-se sustentar que houve uma declaração falsa, ou mesmo fraude
370 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 73.
(misrepresentation theory). Para que os credores pudessem exigir dos sócios qualquer responsabilidade pelo pagamento a menor das ações subscritas precisariam provar terem sido levados a erro e convencidos de que o valor nominal das ações subscritas fora efetivamente pago. Neste sentido, excluíam-se da possibilidade de reclamar aqueles credores que concederam créditos antes da emissão de tais ações ou aqueles que soubessem que o valor das ações fora fixado abaixo do nominal372 Em 1892, no caso
Hospes v. Northwestern Manufacturing & Car Corporation, houve a primeira decisão neste sentido, que determinou
The capital of a corporation is the basis of its credit. It is a substitute for the individual liability to those who own its stock. People deal with it and give it credit on the faith of it. They have the right to assume that it has paid in capital to the amount which it represents itself as having; and if they give it credit on the faith of that representation, and if the representation is false, it is a fraud upon them; and, in case the corporation becomes insolvent, upon the plainest principles of common justice says to the delinquent stockholder, ‘Make that representation good by paying for your stock’ (…) It is the misrepresentation of fact in stating the amount of capital to be greater than it really is that is the true basis of the liability of the stockholder in such cases; (…).373
O problema, neste tipo de decisão, é a prova. Como o credor poderia provar ter sido levado a erro em razão de declaração falsa do acionista, subscritor de ações por valor abaixo do que ele, credor, supostamente esperara pudesse ter feito? Afinal, o acionista firmou um negócio jurídico com a companhia que, por sua vez, permitiu tal preço (ou ausência de preço), considerando-o suficiente para a subscrição das ações.374
Conclui Edwin S. Hunt, em seu trabalho sobre a Trust Fund Theory, que o acionista está obrigado pelos contratos que firma e por lei. Se não há nem em um, nem em outro, qualquer obrigação para pagar, no mínimo, o valor nominal, ele não pode ser responsabilizado. É, portanto, uma questão de política pública. Se há interesse em impedir a emissão de ações por valor abaixo do nominal, em nome da proteção dos
372 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 84.
373 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 76.
credores, deve existir uma norma que assim determine. Do contrário, o contrato entre as partes é legalmente válido e o acionista não pode ser responsabilizado.375
Ocorre que, nos Estados Unidos, a partir do século XIX, o instituto do capital social passou a ser tratado em lei – deixando de ser regrado por decisões jurisprudenciais, como até então ocorria.376 E foi neste momento que sobreveio uma
mudança significativa do que até então era protegido em favor dos credores sociais. A legislação societária norte-americana é de competência estadual. Desde 1868, o Supremo Tribunal americano já decidira que, independentemente de onde houvesse se constituído dada sociedade, ela não poderia ser impedida de atuar em qualquer estado. Assim, abriu-se o que Paulo de Tarso Domingues chamou de “law shopping”: por ser uma business decision a escolha da lei mais favorável para constituir a sociedade, os Estados norte-americanos passaram a legislar de maneira a atrair o maior número possível de empresas, o que levou à flexibilização das suas normas societárias. Regras mais severas (e consequentemente mais custosas) passaram a ser amenizadas, não em decorrência de uma reflexão jurídica profunda, mas porque restrições locais poderiam incentivar os empresários a buscar outro lugar para fundar seus negócios.377
E dessa corrida por oferecer maiores vantagens foi vítima o instituto do capital social. Não há dúvida de que regramentos rígidos a respeito da formação e intangibilidade do capital social são restritivos tanto à criação de sociedades (por exemplo, a exigência de capital mínimo), como à distribuição de dividendos aos sócios, o que, naturalmente, atrai mais ou menos novos investidores.
Na segunda metade do século XX, a American Bar Association emitiu um modelo legislativo, denominado Model Business Corporation Act que, apesar de não ser um texto legislativo, foi adotado parcial ou totalmente por mais da metade dos Estados norte-americanos. Este mesmo modelo, em 1980, eliminou o instituto do capital social (stated capital) e todos os conceitos a ele relacionados, sob o argumento de que seriam
375 HUNT, Edwin S. The Trust Fund Theory and Some Substitutes for It. The Yale Law Journal, v. 12, n. 2, p. 63-81 (Dec. 1902). Published by: The Yale Law Journal Company, Inc., DOI: 10.2307/782112, Stable URL: <http://www.jstor.org/stable/782112>, p. 19, p. 81.
376 DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre o capital social cit., p. 86. 377 Idem, ibidem, p. 88.
“noções complexas e confusas”, bem como fez desaparecer qualquer restrição quanto aos bens que possam ser oferecidos para integralizar ações subscritas.378 Em 1984, no
que chamou de Revised Model Business Corporation Act, além de manter extinta a ideia de stated capital, aboliu totalmente a noção de valor nominal das ações, sob o argumento de que o capital social e os conceitos a ele relacionados não atendiam à função de servir de garantia aos credores sociais.379
O abandono do conceito de capital social não significou uma despreocupação com mecanismos de limites à distribuição de bens aos sócios. Tal passou a se dar por meio de testes a serem realizados em momento anterior à tomada de decisão a respeito da distribuição de dividendos. De acordo com o Model Business Corporation Act, para realizar a distribuição aos sócios, dever-se-ia atender a um duplo teste: de insolvência (equity insolvency test) e de balanço (balance sheet test). O primeiro exigia verificar se a distribuição aos sócios não impossibilitaria que a sociedade cumprisse suas obrigações e, portanto, tornasse-se insolvente. Como bem expõe Alfredo Lamy Filhos, o teste de solvência determina o seguinte:
c) Nenhuma distribuição poderá ser feita se, após realizada:
(1) A companhia não tiver capacidade para pagar seus débitos na medida em que se vencerem no curso normal dos negócios; ou