dotado de poder legiferante, que busca “o significado, o sentido e o alcance da
norma constitucional para o fim de, fixando-lhe o conteúdo concreto, completá-la e,
consequentemente, dar-lhe aplicação”
560.
A interpretação constitucional legislativa normalmente cabe ao Poder Legislativo e
desenvolve-se por meio de leis de aplicação da Constituição. Mas se deve lembrar
que, no Brasil, o chefe do Poder Executivo pode editar medidas provisórias
561com
força de lei (artigo 62 da Constituição Federal) e elaborar leis delegadas (artigo 68
da Constituição Federal). Além disso, o chefe do Poder Executivo também participa
da interpretação legislativa, interferindo no processo legislativo, o que se dá pela
558 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 54.
559 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 206.
560 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Op. Cit., p. 65. Nota 556.
561 Sobre a possibilidade de medidas provisórias também serem editadas pelos prefeitos e governadores, além do presidente da República, cf. PEDRA, Adriano Sant’Ana. Possibilidade de edição de medidas provisórias pelos municípios. Revista Interesse Público, Belo Horizonte, ano 2, n. 8, p. 91-99, out./dez., 2000. Belo Horizonte: Fórum.
iniciativa – que pode ser privativa ou concorrente
562–, pela sanção, pelo veto e pela
promulgação.
Pode haver hipóteses em que a lei fixa o conteúdo de uma norma constitucional,
alterando-lhe o alcance
563, “o sentido ou o significado, sem violar o seu texto. O
resultado, assim, obtido configura mutação constitucional, identificada, portanto, a lei
como uma das vias concretas de sua realização”
564.
Haverá mutação constitucional por via legislativa quando, por ato normativo primário, procura-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional. É possível conceber que, ensejando a referida norma mais de uma leitura possível, o legislador opte por uma delas, exercitando o papel que lhe é próprio, de realizar escolhas políticas. A mutação terá lugar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a alterá-lo565.
Geralmente as normas constitucionais possuem uma relativa amplitude, “e as leis
ordinárias que lhes dão ou devem dar precisão, muitas vezes pendem mais para um
lado, ou para outro, pondo ênfase em pontos que a Constituição não expressava”
566.
A ocorrência de uma mutação constitucional mediante o exercício de atividade
legiferante
567pode ser observada nas normas constitucionais de eficácia plena, nas
de eficácia contida e também nas de eficácia limitada
568.
562 A iniciativa legislativa pode caber ainda a outros agentes.
563 Cf. a Lei nº 9.507/1997, que, em seu art. 7º, II, aumentou os casos de concessão de habeas data para também abarcar hipótese de “anotação nos assentamentos do interessado” (habeas data explicativo), embora a Constituição (artigo 5º, LXXII) só cuidasse expressamente da hipótese de “assegurar o conhecimento de informações” (habeas data cognitivo) e de “retificação de dados” (habeas data retificatório).
564 ZANDONADE, Adriana. Mutação constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n.35, abr.-jun., 2001. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2001, p. 214.
565 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 132. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 220.
566 ANTUNES, Marcus Vinicius Martins. Mudança constitucional: o Brasil pós-88. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 74.
567 DAU-LIN, Hsü. Mutación de la constitución. Trad. Pablo Lucas Verdú e Christian Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 41.
568 A respeito desta classificação, cf. TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 146. Além disso, “Como se sabe, nem todos os dispositivos da Constituição são auto-executáveis, isto é, aplicáveis por si mesmos, desde logo, mas ao contrário, grande número deles necessita da complementação da lei ordinária para sua aplicação. Daí reportar-se a Constituição, frequentemente, à lei ordinária, que deverá integrá-la, a fim de que tenha plena vigência”. Cf. também SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Segundo Pedro de Vega
569, podem-se considerar três circunstâncias que colaboram
para que as mutações constitucionais decorram de atos legislativos. Em primeiro
lugar, muitas normas constitucionais exigem, para sua aplicação concreta, um
desenvolvimento legislativo posterior. Essa eficácia diferida de certas normas
constitucionais possibilita concretizações diversas e, assim, dá azo à mutação. Em
segundo lugar, é preciso considerar que a Constituição é produto de consenso das
distintas forças políticas que concorrem para a sua elaboração. Como resultado de
pactos recíprocos, algumas das disposições constitucionais podem apresentar-se
como ambíguas ou contraditórias entre si. Nestas hipóteses, um desenvolvimento
legislativo que potencialize uma ou outra perspectiva proporcionará uma mutação
constitucional de um sentido para outro. Por último, está o fato de que a própria
Constituição, em diversas ocasiões, envia para a legislação posterior o
desenvolvimento de seus próprios preceitos.
Embora se esteja aqui utilizando a expressão em seu sentido lato, convém registrar
que a doutrina normalmente faz distinção entre interpretação da Constituição e
integração da Constituição
570, uma vez que
O constituinte deixou muitas das normas com conteúdo aberto, a ser criteriosamente preenchido pelo legislador ordinário. Neste sentido,
integração é o processo normal de regulamentação da Constituição, por
meio de sucessivas normas. Assim, na Constituição vários temas são deixados expressamente para o legislador ordinário regulá-los de acordo com as regras e princípios impostos pela Constituição, mas sempre atendendo à evolução sócio-histórica em curso. A integração aqui é concebida no sentido de uma íntima composição de duas vontades legislativas vocacionadas para incidirem no caso concreto. Trata-se da fusão de uma norma constitucional (de escalão superior) com uma norma infraconstitucional (de escalão inferior). Através da edição de uma lei ordinária há a composição da vontade constitucional e o preenchimento do então vazio semântico571.
Assim, conforme leciona Celso Ribeiro Bastos, a interpretação ocorre dentro do
campo normativo e cuida de “extrair a significação do preceito normativo diante de
569 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problematica del poder constituyente. Madri: Tecnos, 1999, p. 190-191.
570 Vale dizer que “a integração não se confunde com a interpretação”. (BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 80)
uma hipótese por ele regulada. Já na integração, busca-se encontrar uma solução
normativa para uma hipótese que não se encontra regulada pela lei”
572.
Jorge Miranda
573escreve que ocorrem omissões legislativas quando há situações
previstas no programa ordenador global da Constituição, mas faltam as prescrições
adequadas a uma imediata exequibilidade. As omissões podem ser especificamente
declaradas pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, e a
integração das omissões legislativas ocorre por meio da edição de lei. Além disso, a
Constituição também apresenta lacunas, que são situações não previstas. Neste
espaço, poderá o legislador atuar dentro da margem de liberdade que a Constituição
lhe conferir.
Existem certas palavras insertas no texto constitucional que já possuem um
significado no senso comum das pessoas, como, v.g., “consumidor”, mas isso não
impede o legislador de interpretá-las. A Constituição brasileira estabelece que o “o
Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (artigo 5º, XXXII),
sendo que esta defesa também constitui um princípio da ordem econômica (artigo
170, V). O legislador, neste caso, ao realizar a interpretação de “consumidor”,
conferiu-lhe um alcance maior do que aquele que lhe é atribuído lexicalmente
574.
Todavia, há outros termos, como “arguição de descumprimento de preceito
fundamental”
575, que precisam ser interpretados pelo legislador – não
necessariamente com exclusividade –, pois são termos novos que precisam ser
construídos.
572 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 80.
573 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. II, p. 274. 574 Cf. Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/1990: “Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. [...] Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
575 A Lei nº 9.882/1999 dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, assim como o seu objeto. Cf. ainda Constituição Federal, artigo 102, § 1º: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.
Um exemplo tradicionalmente citado pela doutrina
576de mutação constitucional, por
via legislativa, foi o advento do voto feminino. A Constituição Republicana de 1891,
previa, em seu artigo 70, que seriam eleitores os cidadãos maiores de 21 anos,
excluindo expressamente os mendigos, os analfabetos, os praças de pré, os
religiosos e os inelegíveis. Àquela época, entendia-se que, além dessas exclusões
expressas no texto constitucional, também existia a exclusão das mulheres, uma vez
que não foi aprovada qualquer das emendas, durante a constituinte, que lhe
atribuíam o direito de voto político. Entretanto, em 1932, sem qualquer alteração na
letra da Constituição, o voto feminino foi consagrado, por interpretação constitucional
legislativa, por meio da edição do Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932
(Código Eleitoral).
Além desses casos citados, em diferentes ocasiões o legislador estadunidense
promoveu mudanças constitucionais naquele país. Um bom exemplo é a legislação
sobre os direitos cívicos dos anos sessenta, garantindo a não discriminação no voto,
na educação, no emprego e no acesso a alojamentos públicos
577. Dessa forma, uma
mudança em favor dos direitos civis, também conhecida como “Segunda
Reconstrução”
578, foi implementada por meio da aprovação de um conjunto de leis
ordinárias, ao longo da década de 1960, como o Civil Rights Act (1964), o Voting
Rights Act (1965) e o Fair Housing Act (1968).
Ao dizer que se deve levar em consideração o direito infraconstitucional no momento
de interpretar a Constituição, não se está propondo uma inversão de hierarquia entre
a Constituição e a lei, mas o que se faz é reconhecer o legislador como intérprete da
Constituição.
Apesar disso, não se pode olvidar que a interpretação legislativa está submetida ao
controle judicial de constitucionalidade. “A interpretação legislativa das normas
constitucionais nem sempre é definitiva, pois normalmente permite-se a revisão
576 FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 55.
577 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.181.
578 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125. Ver também BARROSO, Luís Roberto. Mutação constitucional. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESE, Marcio. Vinte anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 212-213.
judicial da constitucionalidade”
579. A advertência também é feita por José Joaquim
Gomes Canotilho.
Algumas concepções que defendem a ideia de constituição como
concentrado de princípios, concretizados e desenvolvidos na legislação
infraconstitucional, apontam para a necessidade da interpretação da
Constituição de acordo com as leis, a fim de encontrar um mecanismo
constitucional capaz de salvar a constituição em face da pressão sobre ela exercida pelas complexas e incessantemente mutáveis questões econômico-sociais. Esta leitura da Constituição de baixo para cima, justificadora de uma nova compreensão da constituição a partir das leis infraconstitucionais, pode conduzir à derrocada interna da Constituição por obra do legislador e de outros órgãos concretizadores, e à formação de uma
constituição legal paralela, pretensamente mais próxima dos momentos
‘metajurídicos’ (sociológicos e políticos)580.
Esta interdependência entre o direito constitucional e o direito infraconstitucional
também é afirmada por Konrad Hesse, segundo o qual a interpretação da
Constituição, conforme a lei, interpretará a norma constitucional, dentro do possível,
no sentido em que o legislador a tenha concretizado. “Daí que a interpretação,
conforme as leis, seja, em seu efeito reflexo sobre a interpretação da Constituição,
interpretação da Constituição conforme a lei”
581.
Assim, pode-se dizer que a caracterização do direito vigente como um sistema
implica um duplo efeito. O primeiro, mais recente e menos difundido
582, é a
interpretação da Constituição conforme a lei, que foi abordada neste tópico. O outro,
mais tradicional e claramente assimilado pela doutrina e pela jurisprudência, é a
interpretação da lei conforme a Constituição.
579 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria da Constituição. São Paulo: Resenha Universitária, 1979, p. 62.
580 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1214.
581 Tradução nossa do texto em espanhol: “De ahí que la interpretación conforme de las leyes sea, en su efecto reflejo sobre la interpretación de la Constitución, interpretación de la Constitución conforme a la ley”. (HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 34)
582 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretación constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis/Abeledo- Perrot, 2004, p. 126.