Como já foi traçado no capítulo anterior, a mudança promovida, no artigo 2.º da Lei de Crimes Hediondos, pela Lei n.º 11.464, de 2007, gerou um conflito de normas entre as Leis n.º 8.072 e a Lei n.º 11.343, de 2006 (Lei de Tóxicos).
Muitos doutrinadores, e até mesmo várias decisões judiciais, entendem no sentido de que, tendo em vista a existência desse conflito entre as citadas leis, deve prevalecer a vigência da norma contida na Lei n.º 11.343, uma vez que esta é especial em relação à Lei n.º 8.072.
Relembrando, a Lei Especial de Drogas possui, em seu art. 44, uma regra proibitiva da concessão da liberdade provisória àquele que pratica crime de tráfico de drogas ou equiparado a este, diferindo, assim, da nova regra contida na Lei Geral de Crimes Hediondos, que permite a concessão da liberdade provisória para os agentes que cometem os crimes previstos nela, o qual está inserido também o crime de tráfico de drogas.
Logo, tendo em vista esse conflito de leis, veja como se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, ainda no ano de 2007, pouco após a alteração na Lei de Crimes Hediondos:
Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da nova lei de tóxicos "são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" (art. 44 da Lei nº 11.343/06). Embora tenha a lei 11.464/07 suprimido do texto legal do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90 a vedação à concessão de liberdade provisória aos acusados por crimes hediondos e equiparados, remanesce a proibição tendo em vista a especialidade da nova lei de tóxicos. Além do mais, o art. 5º, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. Nessa linha os seguintes precedentes do Pretório Excelso (AgReg no HC 85711-6/ES, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; HC 86814-2/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 86703-1/ES, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; HC 89183-7/MS, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; HC 86118-1/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso; HC 79386-0/AP, 2ª Turma, Rel. Ministro Maurício Corrêa; HC 83468-0/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 82695-4/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso). Denego, pois, a liminar. Solicitem-se informações ao e. Tribunal a quo. Após, vista ao MPF. P. e I. Brasília (DF), 16 de abril de 2007. MINISTRO FELIX FISCHER. Relator.95
Com a devida permissão, entendo que essa decisão esteja devidamente equivocada em seus dois fundamentos, tanto no referente ao conflito de leis no tempo,que será tratado aqui, quanto no referente ao art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que será visto no próximo tópico.
Bem, dito isso, nos resta claro e evidente a existência de um conflito de normas no tempo. Entretanto, apesar das várias dúvidas acerca de qual das normas deve prevalecer, principalmente, quando o crime em questão for o tráfico de drogas, considero bastante simples e fácil sua solução.
Ora, desde a elaboração da Constituição Federal e da Lei n.º 8.072, em 1990, o tráfico de drogas tornou-se um crime equiparado a hediondo, sendo, portanto, regulado também por essa lei. Em 2006, a proibição contida na Lei de Crimes Hediondos foi reiterada na nova Lei de Drogas, em seu artigo 44. Desse modo, a partir da vigência desta nova Lei, a proibição da concessão da liberdade provisória encontrava-se presente tanto na Lei Geral (Lei de Crimes Hediondos) como na Lei Especial (Lei de Drogas).
Esse cenário foi modificado inteiramente com o advento da Lei n.º 11.464, no ano de 2007. Esta Lei alterou uma norma da Lei Geral de Crimes Hediondos, suprimindo a proibição da liberdade provisória para os agentes que cometessem crimes hediondos ou seus equiparados, e, como já foi exposto anteriormente, o crime de tráfico é equiparado a crime hediondo.
Então, agora, temos duas leis em conflito: uma que possibilita o deferimento da liberdade provisória (Lei de Crimes Hediondos), e outra que a proíbe (Lei de Tóxicos); uma
95 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus n.º 81.241-GO. 5.ª turma. Relator: Min. Felix Fischer.
Brasília, DF, 16 de abril de 2007. Disponível em:
< http://jus.uol.com.br/revista/texto/10420/liberdade-provisoria-no-delito-de-trafico-de-drogas> Acesso em: 25 maio 2011.
Lei de 2007 contra uma Lei de 2006. A primeira é geral, porém posterior a segunda, que é especial.
Assim, entendo que ocorreu uma sucessão de leis materiais no tempo, devendo prevalecer a lei posterior, mais nova, por conta do princípio da posterioridade, no qual a lei posterior revoga a lei anterior. Logo, deve-se ocorrer uma derrogação do artigo 44 da Lei n.º 11.343, desaparecendo desse artigo a proibição da liberdade provisória, uma vez que a Lei de Drogas tornou-se incompatível com a nova Lei de Crimes Hediondos. Lembremos que derrogação significa revogação parcial de uma regra, que é diferente da revogação total de uma norma, que tem o nome de ab-rogação.
O que ocorreu na supracitada decisão foi uma confusão entre dois institutos diferentes: conflito aparente de leis e a sucessão de leis no tempo (conflito de leis no tempo). A diferença entre estes institutos reside no seguinte: o primeiro exige duas ou mais leis em vigor, devendo ser aplicado somente uma das duas; no segundo, existe uma verdadeira sucessão de leis, ou seja, a lei posterior revoga (total ou parcialmente) a anterior naquilo que esta for incompatível com aquela. Além disso, o conflito aparente de leis é solucionado através dos princípios da especialidade, subsidiaridade e consunção, enquanto que o conflito de leis no tempo é regido pelo princípio da posterioridade.
Por conseguinte, se o princípio regente é o da posterioridade, a decisão do nobre Relator não poderia jamais ter invocado o da especialidade, que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis, aparentemente aplicáveis ao caso em exame.
Confirmando a explicação acima, Carlos Roberto Gonçalves ensina:
Podem, assim, coexistir as normas de caráter geral e as de caráter especial. É possível, no entanto, que haja incompatibilidade entre ambas. A existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela especial, ou especial pela geral.96
Finalizando, compreende-se que a norma que deve prevalecer é a pertencente à lei mais recente, ou seja, a Lei de Crimes Hediondos, alterada pela Lei n.º 11.464/2007, porque ela promoveu uma revogação parcial implícita da regra insculpida no artigo 44 da Lei de Tóxicos, retirando desta a proibição referente à concessão da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas e seus equiparados.
96 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1: parte geral. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva,