cautelares
155 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader].
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309- 5816-9 Copiar>. Acesso em: 30 abr. 2018.
156 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018.
157 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro,
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 2018
158 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018.
159 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser
aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;”
A proporcionalidade em sentido estrito é instrumento de verificação da prevalência de valores em conflitos, relacionados à legitimidade da finalidade da medida restritiva e ao direito fundamental do indivíduo a ser violado por esta.161
As vantagens obtidas mediante a intervenção promovida devem superar as desvantagens relativas ao destinatário daquela, isto é, os sacrifícios sofridos por este devem ser compensados pelas razões da limitação, as quais não podem exaurir por completo o “'conteúdo essencial' do direito fundamental”162 afetado.
A regra de sopesamento, decorrente da lei de colisão de Robert Alexy, busca justamente evitar o esvaziamento de um princípio ou direito quando conflitante com outro. Nesse método, há a preponderância de um em relação aos demais diante de um caso concreto, denominada pelo autor de "precedência condicionada"163. Isso porque, no plano abstrato, esses princípios ou direitos possuem um mesmo peso, os quais somente se diferenciam frente a uma colisão em situação específica, caracterizada pela presença de determinadas condições. A ponderação permite que àqueles se mantenham válidos e otimizados, porém o seu grau de realização será diverso, devendo a afetação de um ocorrer na medida da precedência do outro.164
Aplicando esse entendimento à prisão preventiva, discorre Aury Lopes Jr.:
A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes.165
Esse juízo de ponderação, segundo Andrey Borges de Mendonça, implica na averiguação do caráter justo da medida restritiva imposta (prisão preventiva).166 Diante disso, se o valor ou direito do indivíduo possui peso maior que aquele protegido pela intervenção estatal, esta se demonstra desproporcional.167 Os proveitos a serem alcançados com a
161 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 55.
162 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader].
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309- 5816-9 Copiar>. Acesso em: 01 mai. 2018.
163 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Tradução de:
Virgílio Afonso da Silva, p. 96.
164 Ibidem, p. 95-96.
165 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 795.
166 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 01 mai. 2018, p. 52.
167 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Tradução de:
imposição da prisão preventiva não podem ser inferiores aos prejuízos sofridos pelo acusado com a privação da sua liberdade e a relativização da presunção de inocência.
O subprincípio em questão busca analisar a proporcionalidade na relação meio- fim. Nesse sentido entende Sérgio Rebouças que essa ponderação está sujeita à observância de determinados critérios estabelecidos pela jurisprudência alemã, os quais sejam a consequência jurídica, a importância da causa, o grau de imputação e o êxito possível da medida.168
Dessa forma, afere-se que a medida cautelar determinada deve ser proporcional ao provimento final do processo que se busca tutelar, não podendo ser mais gravosa do que este.169 Sob essa concepção a proporcionalidade em sentido estrito ganhou a denominação de princípio da homogeneidade das medidas cautelares.
A referida nomenclatura foi estabelecida por Luiz Flávio Gomes, o qual prevê a necessidade de realização de um prognóstico quanto à pena possivelmente aplicada no final do processo, a fim de promover a escolha de medida cautelar homogenia àquela, isto é, que não supere o seu eventual ônus.170
A incidência do princípio tem como objetivo precípuo preservar a instrumentalidade da prisão preventiva, a sua finalidade acautelatória, evitando que se transmude para medida de punição do acusado.
168 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 843.
169 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader].
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309- 5816-9 Copiar> Acesso em: 01 mai. 2018.
170 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda.,
2016.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso em: 01 mai. 2018. Apud GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coo.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 55.
4 O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E A PRISÃO PREVENTIVA
A necessidade de se atentar pela homogeneidade entre a prisão preventiva e o provável provimento final do processo ou o regime inicial imposto na sentença condenatória decorre dos ditames do devido processo legal, da presunção de inocência, da razoável duração do processo e da proporcionalidade, os quais, como já visto, devem nortear a aplicação do instituto e o desenvolvimento processual, a fim de assegurar os direitos e garantias do acusado, objeto de persecução penal do Estado.
A prisão preventiva como instituto de maior gravame ao acusado deve se submeter a tal análise, de homogeneidade, segundo parâmetros diversos como o provável resultado final do processo, a duração da pena privativa de liberdade a ser aplicada e o regime inicial imposto na sentença condenatória, identificadores dos limites que separam uma privação cautelar legítima de uma antecipação de pena ou arbitrariedade, conforme será defendido em seguida.