1. Çekişmeli Çekişmesiz Yargı Ayrımı
Medeni Usul Hukuku‟nun aslını çekişmeli yargı oluşturur ve ilgili hükümleri HUMK‟da yer almaktadır159
. YHMK‟nın getirdiği yeniliklerden biri çekişmesiz yargı işlerini açıkça düzenlemesidir. Çekişmesiz yargı YHMK‟nın dokuzuncu kısmının başlığı olup, m. 382 ile m. 388 arasında düzenlenmiştir. YHMK m. 382 f. 1 çekişmesiz yargı işleri için belirleyici üç ölçüt getirerek, bu üç ölçütten birini veya birden fazlasını karşılayan işleri çekişmesiz yargı işi olarak tanımlamıştır. Bu maddede ayrıca Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku ve İcra İflas Hukuku‟na ait çekişmesiz yargı işleri de gösterilmiştir.
Doktrinde kabul edilen tanımlamalara160
göre, çekişmeli yargı da ortada bir dava ve aralarında uyuşmazlık bulunan davacı ve davalı olmak üzere iki taraf vardır. Davacı bu uyuşmazlıkla ilgili dava açmadığı takdirde, mahkeme kendiliğinden harekete geçip uyuşmazlık hakkında karar veremeyecektir. Bir davanın sonunda verilecek karar, gerekli şartları sağladığı takdirde kesin hüküm olma niteliğini taşıyabilecektir.
Çekişmesiz yargıyı çekişmeli yargıdan ayıran çeşitli kıstaslar mevcuttur.
159 Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 8. Baskı, Ankara
2009, s. 74; Bilge, Necip/ Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara 1978, s. 27; Postacıoğlu, E. İlhan, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Baskı, İstanbul 1978, s. 22
160 Bilge/Önen, s. 27-28; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 1, 6. Baskı, İstanbul 2001,
Öncelikle çekişmeli yargının aksine, çekişmesiz yargıda uyuşmazlık yoktur161
. Şöyle ki davayı açan taraf ile bir uyuşmazlık yaşayan kişi bulunmamaktadır, böylece hasım yokluğu162
ortaya çıkmaktadır. Bu halde davayı açan, davasını bir tarafa yöneltemiyordur. Örneğin MK m. 12‟de düzenlenen on beş yaşını doldurmuş küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınmasında ortada bir uyuşmazlık ve hasım yoktur. Davacı ve davalı taraftan ziyade ilgili kavramı çekişmesiz yargıya uygundur163
.
Bu iki kıstasa ek olarak sübjektif hakkın eksikliği164 ve mahkemenin kendiliğinden harekete geçme özelliği165
de çekişmesiz yargıyı çekişmeli yargıdan ayırmaktadır. Çekişmeli yargıda davacı, sübjektif hakkının ihlali nedeniyle devletten koruma talep etmektedir. Hâlbuki çekişmesiz yargıda sübjektif hak başkası tarafından ihlal edilmemiş olup, bununla ilgili bir koruma talep edilmemektedir.
Mahkemenin kendiliğinden harekete geçme özelliği ise şöyle açıklanabilir: Çekişmeli yargıda mahkeme kendiliğinden uyuşmazlık hakkında bir karar veremeyecektir. Mahkeme ancak davacının davayı açmasıyla birlikte uyuşmazlığı inceleyebilecektir. Oysa çekişmesiz yargıda, mahkeme ilgililerin taleplerini beklemek ve onlara uymak zorunda olmayıp, kendiliğinden harekete geçebilir.
Kanaatimizce anonim şirkette zorunlu organ eksikliği halinde açılacak şirketin feshi talebi, bir çekişmeli yargı işidir(TK m. 435). Çünkü ortada mahkemenin kendiliğinden harekete geçebileceği bir durum yoktur. Ancak davacılar şirketin durumunu mahkemenin önüne getirdikleri takdirde, mahkeme duruma müdahale
161
Kuru, Nizasız, s. 16-19; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, 75-76; Bilge/ Önen, s. 28; Üstündağ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt 1, 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 33; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 75-76
162 Bilge/ Önen, s. 28; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 75-76; Kuru, Nizasız, s. 16-19; Postacıoğlu,
s. 27; Üstündağ, Cilt 1, s. 33
163
Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 75-76
164 Kuru, Nizasız, s. 32-34; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 77
165 Kuru, Nizasız, s. 34; Bilge/ Önen, s. 28; Postacıoğlu, s. 28; Ansay, S. Şakir, Hukuk Yargılama
edebilecektir. Ayrıca davacı ve davalı taraf mevcut olup aralarında uyuşmazlık vardır. Çünkü davacı zorunlu organ eksikliği, genel kurulun toplanamaması veya hakiki pay sahibi sayısının beşten aşağıya düştüğü iddiası ile mahkemeden şirketin feshini talep etmektedir. Yenilik doğuran bir hak olan fesih hakkı, sübjektif hakkın varlığına işaret etmektedir.
Yargıtay da zorunlu organ eksikliği nedeniyle fesih talebinin bir dava olduğunu ve şirkete tebligat yapılarak taraf teşkilinin yapılması gerektiğini kararlarında açıklamaktadır166
.
2. Davanın Türü
HUMK‟da dava türleri açıkça yer almamaktadır. Fakat YHMK‟nın ikinci kısmının birinci bölümünü “dava çeşitleri” oluşturmaktadır. Doktrinin kabul ettiği dava türleri YHMK m. 105 ile m. 113 arasında hüküm haline gelmiştir.
Doktrinde mahkemeden istenen hukuki korumaya göre kabul edilen üç dava türü vardır: Birincisi eda davasıdır(YHMK m. 105). Eda davasında, davalı dava konusuyla ilgili bir şey yapmaya, yapmamaya ya da teslime, kısacası bir edime mahkûm edilir ve bu karar cebri icraya konulabilir167
. İkinci dava türü tespit davasıdır(YHMK m. 106). Tespit davasında ise bir hukuki ilişkinin var olup olmadığına dair bir karar verilir ve bu karar cebri icraya konulamaz168
.
Üçüncü dava türü ise yenilik doğuran dava(inşai dava)dır(YHMK m. 108). Yenilik doğuran dava ile ya yeni bir hukuki ilişki yaratılır, ya mevcut olan hukuki
166 Yargıtay 11. HD, 30/09/1986 tarihli, E:4258, K:4924, Eriş, s. 2482; Yargıtay 11. HD,
21/01/1982 tarihli, E:5597, K:151, www.hukukturk.com
167 Ansay, Yargılama Usulleri, s. 223-224; Üstündağ, Cilt 1, s. 314 -323; Postacıoğlu, s. 249-252;
Bilge/ Önen, s. 389; Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 2, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 1405-1408
168 Ansay, Yargılama Usulleri, s. 224-232; Üstündağ, Cilt 1, s. 324 -335; Postacıoğlu, s. 225-264;
ilişki değiştirilir ya da sona erdirilir169
. Yenilik doğuran davanın konusunu yenilik doğuran hak(inşai hak) oluşturur170. Yenilik doğuran hak171
tek taraflı kullanılmasıyla mevcut bir hukuki durumu değiştiren, bozan veya yeni bir hukuki durum yaratabilen haktır. Örneğin fesih hakkı bir yenilik doğuran haktır.
Kamu düzeni ve hukuk güvenliği için kanun koyucu bazı yenilik doğuran hakların dava yolu ile kullanılmasını öngörmüştür172. İşte bu gibi hakların konu olduğu
davalar yenilik doğuran davalardır. Yenilik doğuran davanın kabulü ile verilecek hüküm yenilik doğuran karar(inşai karar) olacaktır.
Bu tür davalarda davacı lehine verilen kararların icraya konmasına gerek yoktur. Kararın kesinleşmesi ile geleceğe etkili olarak hukuki durumda değişiklik yaratacaktır173.
Anonim şirketin zorunlu organ eksikliği halinde TK m. 435‟e istinaden açılacak dava bir fesih davasıdır. Doktrinde, yargılama sonunda mahkemenin vereceği kararın şirketin infisahını tespit kararı olmadığı, şirketin feshi kararı niteliğinde olduğu kabul edilmektedir174. Sonuç olarak TK m. 435 uyarınca, bir bozucu
yenilik doğuran hak olan fesih hakkının kullanılmasıyla açılacak olan şirketin feshi davası yenilik doğuran bir davadır175
. Çünkü şirketin feshi davası mevcut olan hukuki ilişkiyi sona erdirmek amacıyla açılmaktadır.
Mahkemenin vereceği uygun süre içinde şirketin durumu TK hükümlerine uygun hale getirilemezse; mahkeme şirketin feshine karar verecektir. Fesih kararının
169 Önen, Ergun, İnşai Dava, Ankara 1981, s. 36; İmre, s. 267; Zevkliler/ Acarbey/ Gökyayla, s.
190
170
Önen, s. 56-57; İmre, s. 267
171
İmre, s. 259-260; Özsunay, s. 242-243; Zevkliler/ Acarbey/ Gökyayla, s. 124-125
172 Önen, s. 11, 50
173 Ansay, Yargılama Usulleri, s. 232, 234; Üstündağ, Cilt 1, s. 335 -337; Postacıoğlu, s. 264-267;
Bilge/ Önen, s. 389-391; Kuru, Cilt 2, s. 1468-1478; Önen, s. 175
174
Bakınız(“Bkz”), dipnot 151
175 Ansay, Yargılama Usulleri, s. 233; Kuru, Cilt 2, s. 1477; Önen, s. 115; Özkan Sungurtekin,
Meral, “İnşai Karar ve Özellikleri”, 75.Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s. 559
etkisi ise hükmün kesinleşmesi ile gerçekleşecektir. Ayrıca yenilik doğuran bu karardan tarafların geri dönmesi mümkün değildir176. Şöyle ki şirketin feshi kararı
mahkeme tarafından verilip kesinleştiği takdirde taraflar artık bu karardan dönemezler.