O Estado Regulador, vertente do Estado Neoliberal, não tem mais como função primordial intervir diretamente na economia. Em virtude dos ideais neoliberais, dessa volta ao Estado Liberal, em que a ordem econômica deve ser deixada aos particulares, cabe agora ao ente público sair da atuação direta na ordem econômica e passar a atuar de forma indireta, subsidiária, através da regulação dos serviços públicos e atividades econômicas.
Primeiramente, cabe observar que, segundo Ignacy Sachs, o Estado Regulador caracteriza-se pela desregulação da economia: o doutrinador faz uma pequena divisão a partir do Estado Social até o atual modelo de Estado para demonstrar as características de cada época. Para o autor a Era da Regulação (Estado Social) durou de 1945 a 1970 e se caracterizou pelo aumento da intervenção estatal, ampliando a regulação e os gastos do governo; de 1970 a 1980, houve um período de transição entre os modelos de Estado; o qual se caracterizou pelo ataque aos regimes intervencionistas, apoiado no surgimento de teorias econômicas; e de 1980 até o presente, vigora a era da
desregulação que se caracteriza pela redução do “tamanho” do Estado, através de
Contudo, não é transferida à iniciativa privada a titularidade do serviço público, mas sim a sua execução. A titularidade continua com o Poder Público. Por outro lado, Marcos Juruena Villela Souto coloca a desestatização como gênero, da qual há duas espécies: a privatização, como a transferência da titularidade do serviço público à iniciativa privada, e a desestatização propriamente dita, na qual haveria transferência da prestação do serviço, mas a titularidade continuaria com o poder público. Direito Administrativo
Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 271. Dinorá Grotti, por sua vez, entende o
termo privatização em sentido amplo, abrangendo todas as medidas tomadas com o fim de diminuir a presença do Estado, podendo ser a desmonopolização, a desestatização (no sentido defendido por Marco Juruena Villela Souto), a terceirização e desregulação. As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de
Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 6, mai/jun/jul de
2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2013.p. 1/2
239 José dos Santos Carvalho Filho aponta como causas da desestatização “as despesas públicas e a
desorganização e anacronismo das estruturas administrativas, este último aspecto ensejando a inclusão do princípio da eficiência. Ambas as causas, como vimos, foram mencionadas na legislação. A primeira das causas gerava novos endividamentos, emissão de moeda e majoração de tributos, numa bola de neve sem contenção. A segunda, por sua vez, passava a exigir uma Administração Gerencial, substituindo-se a velha noção de ´administração´ pela de ´cliente. Por serem gerais, essas causas acabaram por provocar o surgimento das causas concretas.”. Estado Mínimo X Estado Máximo: O dilema. Revista Eletrônica
sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto brasileiro de Direito Público, nº 12,
dezembro/janeiro/fevereiro, 2008. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em o2 de janeiro de 2013. p. 11.
240 CAMARGO. “Custos dos Direitos” e reforma do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
mecanismos privatizantes, geralmente trazendo premissas teóricas elaboradas na década de 1970 e 1980241.
No entanto, concordamos com Giovani Clark, Samuel Pontes do Nascimento e Leonardo Alves Correia242, quando afirmam que o modelo neoliberal, pela força do termo (novo liberalismo)243, significa uma reinvenção do modelo liberal capitalista, através de políticas econômicas, e não a teoria decorrente do Consenso de Washington. O Estado Social seria um modelo neoliberal, por ser uma reinvenção do modelo capitalista liberal, no qual na impossibilidade deste, há uma renovação do modelo, através de um intervencionismo estatal voltado, principalmente, para o desenvolvimento e o crescimento. Neste, o ente público atua diretamente no domínio econômico (via empresas estatais) e indiretamente (mediante rígidas normatizações). O denominam de neoliberalismo de regulamentação.
Já a fase atual seria o neoliberalismo de regulação, no qual há uma diminuição das intervenções diretas - o que não se confunde com o Estado mínimo – para priorizar a intervenção indireta, através de normas, e a intervenção intermediária, através das agências reguladoras.
O atual neoliberalismo, seja entendido como uma fase de desregulação ou apenas o neoliberalismo de regulação, não implica em um Estado mínimo, como o existente e defendido na época do Estado Liberal.
O Estado tem o seu inicio e o seu fim bem delineado: ele existe por ser um contrato social firmado entre o povo (regime democrático) para poder viver em paz244, para a sociedade se auto-organizar. Já o fim de cada Estado estará previsto na Constituição. Esta irá determinar o fim/objetivos a ser buscado por cada ente político.
241
SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 197.
242 Estado Regulador: Uma (Re)Definição Do Modelo Brasileiro De Políticas Públicas Econômicas.
Texto retirado do site: < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/giovani_clark- 1.pdf>, em 28 setembro de 2012.
243 Os autores entendem o neoliberalismo não como uma teoria decorrente do consenso de Washington,
mas como políticas econômicas e os novos modelos de Estado. O neoliberalismo tem como política um modelo econômico de Estado extremamente Liberal, ausente do mercado; e este (o mercado) deve ser livre para a atuação dos particulares, sem a intervenção estatal. Para um aprofundamento das ideias neoliberais, ver os autores considerados percursores dessa doutrina, HAYEK, Friedrich. O Caminho da
Servidão. 6º ed. São Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010; FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. São Paulo: Abril Cultural, 1984; FRIEDMAN, Milton; FRIEDMAN,
Rose. Liberdade de escolher: o novo liberalismo econômico. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Record, 1980.
244 Segundo Kelsen, a função do Direito é garantir a paz na sociedade. Teoria pura do Direito. Tradução
No caso do Estado brasileiro, a nossa Carta Magna define, em seu artigo 3º, os objetivos a serem buscados pela República:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O meio escolhido para atingir esses fins constitui uma discricionariedade determinada pelos representantes do povo em determinado momento, após observar aspectos econômicos, sociais, jurídicos, políticos, dentre outros. No entanto, o fim a ser buscado deve ser sempre o interesse público245 e a promoção da justiça social246. A atuação estatal no domínio econômico deve basear-se nos fundamentos constantes do art. 1° da CF/1988247, ter como objetivos aqueles delineados no art. 3° da CF/1988248 e obedecer aos princípios gerais da atividade econômica249 positivados no art. 170 da própria Constituição.
Apesar de ser ter discricionariedade na escolha do melhor meio a se atingir os objetivos estatais, não há mais como se ter um Estado mínimo nos moldes do defendido pelo Estado Liberal. Lembre-se que nesta fase estatal, o Estado devia se abster de qualquer intervenção sobre o domínio econômico, cuja sua prestação só ocorria para garantir a segurança ou naquelas atividades desinteressantes aos particulares.
Com o surgimento do Estado Social (ou neoliberalismo de regulamentação), o papel (fim) do Estado se ampliou e consignou-se, dentre as suas funções, garantir direitos sociais, coletivos e difusos, tais como os direitos trabalhistas, previdência, o direito à moradia, saúde, o direito do consumidor e do meio ambiente etc. E apesar da decadência deste Estado, esses direitos fundamentais, alcançados através de diversas
245
Ver Capítulo 5.
246 SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 120.
247 I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
248 I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III -
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
249 I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre
concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
lutas250, não se diluíram com o tempo; não estão procrastinados em um texto constitucional com eficácia meramente retórica – até mesmo porque a própria Constituição Federal brasileira dispõe, em seu artigo 5º, parágrafo 1º, serem imediatas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
Nesse diapasão, por mais que se entenda não ser mais o papel do ente político atuar diretamente na atividade econômica, este não pode mais se abster de buscar - agora pelos meios defendidos – concretizar os direitos fundamentais, assim como alcançar os seus objetivos traçados pela Constituição Federal brasileira.
A ideia de um Estado mínimo e fraco é afastada pelas finalidades que têm de ser buscadas pelo ente político: não há como este garantir e concretizar os direitos previstos pelo ordenamento se não tiver força suficiente para enfrentar diversos interesses contrários ao interesse coletivo e público, principalmente quando essa atuação vai de encontro a diversos interesses, especificamente dos players do mercado. Um exemplo são as agências reguladoras, as quais têm como característica atuar de forma técnica e ausente de ingerências políticas e precisam tomar, por diversas vezes, decisões
contrárias a diversos interesses econômicos de multinacionais e de empresas de “grande porte” e influência, cuja atuação pauta-se pelo custo/benefício, pela relação monetária
entre a atitude, penalidade e lucros obtidos. Dessa forma, entender a volta de um Estado mínimo é defender a captura dos entes regulatórios pelos agentes econômicos privados.
Apesar de o Estado Regulador atuar indiretamente na ordem econômica, ele tem de ser forte para combater a atuação dos players nos jogos do mercado, quando necessário. O corolário desse Estado Regulador forte é o princípio do não retrocesso social251.
250 Ver JHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret. 2001.
251 Mário Lúcio Quintão Soares afirma que, na construção do Estado Mínimo, os neoliberais “refutam a
cidadania plena e coletiva para todos os segmentos nos âmbitos sociais, econômicos e culturais, e renegam conquistas do Estado Social, incorporadas pelo Estado Democrático de Direito”. Apud. CAMARGO, Ricardo Antonio Lucas. “Custos dos direitos” e reforma do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 20. Pelo princípio do não retrocesso social, não há como renegar conquistas sociais conseguidas ao longo dos tempos. Para a devida compreensão do princípio ver DERBLI, Felipe.
O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar,
2007.; ______. Proibição de Retrocesso Social: uma proposta de sistematização à luz da Constituição Federal de 1988. In: BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no
Brasil. São Paulo: Renovar. 2007; ______. O Estado de Direito, a proibição de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Revista de Direito Social 3, 2001; e __________. Direitos Fundamentais
Sociais e proibição do retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos Direitos Sociais num contexto de crise. In. (Neo)constitucionalismo: Ontem os Códigos, hoje as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2. Porto Alegre: IHJ, 2004.
Jacques Chevallier252 afirma que a ideia de um Estado fraco e os pressupostos
do Consenso de Washington são afastados pelo Relatório da Comissão “Crescimento e Desenvolvimento”, adotado pelo Banco Mundial, cuja previsão era a necessidade de um “Estado forte” e de uma “administração ativa e pragmática” para fazer recuar a pobreza
e assegurar um desenvolvimento sustentável (22 de maio de 2008).
Em suma, não se pode conceber que o Estado, agora como regulador, não preze pela realização da justiça social. Sua função mudou, mas seu fim permanece o mesmo: rogar pelo interesse público, pela desigualdade social e realização da justiça social (em sentido lato), só que agora na maneira como lhe é devido: regulador da atividade
econômica. O particular se torna, assim, instrumento “de realização dos fins públicos específicos”253
.
No caso do modelo regulatório, as mudanças sociais positivadas no cenário nacional decorreram de alterações no cenário nacional e internacional. Como abordado, houve a impossibilidade de se ter um Estado provedor de bem e serviços.
Marcus Juruena Villela Souto vai colocar a ineficácia da atividade administrativa em alcançar as suas finalidades (encontrada na incapacidade de prestar serviços e produzir o bem de todos com qualidade, o alto custo decorrente das suas atividades e o princípio da subsidiariedade) como os fatos gerados ensejadores da mudança de um Estado Liberal para um Estado Regulador254. E serão esses motivos os justificantes da descentralização das funções públicas para os particulares.
Esse novo modelo de Estado caracteriza-se principalmente pela utilização de competência normativa e outras providências para regular a atuação dos particulares255. Há quatro modificações primordiais na Reforma, que também podem ser apresentadas como características do Estado Regulador.
Primeiramente, transfere-se à iniciativa privada todas as atividades
consideradas “indevidamente” prestadas pelo Poder Público. A intenção de tal tento é
impor uma maior eficácia à prestação dessas atividades e, por outro lado, liberar monopólios estatais para propiciar uma prestação em regime de disputa no mercado, o
252 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum,
2009. p. 44.
253 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética,
2002. p. 30.
254 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 31/32.
255 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética,
que, em virtude da concorrência, seria possível alcançar uma melhor prestação de serviços públicos, tanto na qualidade dos serviços quanto na redução dos preços.
André Ramos Tavares utiliza o termo “limpeza geral” para demonstrar a
intenção da Reforma em transferir aos particulares, através do fenômeno de desestatização, os serviços públicos prestados pelo Estado. Essa transferência na execução visa a eficácia na prestação dos serviços, já que a atuação pelos Estados se dava de forma nada produtiva, em razão do sucateamento sofrido pelo próprio governo ou da ausência de motivação em prestar algumas atividades em regime de monopólio256. Essa característica está expressa no princípio da subsidiariedade257 pelo qual o Estado deve se afastar da prestação das atividades que podem ser bem desenvolvidas pelos particulares258, devendo prestar apenas aquelas que não sejam interessantes aos mesmos. E quando puder prestá-las, atribuí-las aos órgãos mais aptos a atuar com racionalidade, presteza e proximidade do cidadão259. Com fundamento nesse ideário se propugna que o Estado se concentre nas tarefas consideradas essenciais ao interesse público, transferindo as demais funções para a prestação por particulares – desenvolvida com maior eficiência-, sob regulação estatal.
No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 afirma que as atividades
econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares. “A exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, CF/1988), ressalvados os casos expressos na Constituição.
256 O Direito Administrativo no Estado mínimo. In: Cardozo, José Eduardo Martins; QUEIROZ, José
Eduardo; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos. Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 118..
257 Para Marcos Juruena Villela Souto, este é uma decorrência do princípio da livre iniciativa. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 272.
258
Contudo, só podem ser passadas aos particulares as atividades que não necessitem de emprego de autoridade, “as quais só podem ser desempenhadas por órgãos da administração direta ou, se não exigir hierarquia, por autarquia”. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 278..
259
Observar-se que Jacques Chevallier entende o princípio da subsidiariedade como um princípio fundamental da sociedade “pós-moderna”, no qual há essencialmente três características: a supletividade, a proximidade e a parceria. “A supletividade implica que o Estado, em lugar de se substituir aos atores sociais, encoraja as iniciativas que eles adotam naquilo que concerne à gestão das funções coletivas (...) e apoia os acordos que eles negociam para disciplinar suas relações recíprocas” (...) “a proximidade postula que os problemas sejam tratados primeiramente pelos cidadãos no nível em que eles se põem, evitando todo mecanismo sistemático de remessa para uma instância mais elevada” (...) “parceria traduz-se pela preocupação de associar os atores sociais à implementação das ações públicas: a gestão delegada se estende doravante a todos os níveis (nacional e local) e por todos os serviços (sociais, culturais, econômicos, mesmo os intrinsecamente estatais); e se vê o desenvolvimento de novas fórmulas de “parceria público-privada” (PPP). (...) “os recursos e o know-how dos particulares são desse modo colocados a serviço da ação pública”. O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 60.
Esse princípio prioriza a privatização260 e a desestatização261. Juan Martin Gonzáles Moras o coloca como princípio político de organização social: aquele irá discutir a relação indivíduo, sociedade e poder público, e redefinir o espaço em que cada esfera poderá atuar (no concernente à atividade econômica), sem invadir o espaço do outro262. Segundo Villela Souto, tal princípio tem a função de legitimar politicamente a divisão de competências entre as entidades públicas263.
Nesse sentido, se faz necessário observar que quanto “maior” o Estado
(segundo o modelo social), maior a parcela de serviços públicos assumidos e menor a quantidade de atividade econômica (em sentido estrito) em que o particular pode atuar. Por outro lado, no Estado Regulador, a situação se inverte: menor é o número de serviços públicos e maior é a parcela de atividade econômica à disposição do mercado. Há uma relação de proporcionalidade inversa. E é essa abertura de competição que dá lugar aos mercados regulados264.
Em segundo lugar, o Estado deixa de atuar diretamente no domínio econômico, como outrora, e passa a atuar de forma indireta: ele usa de determinados instrumentos normativos e de competências técnicas e políticas para fazer os particulares atingirem o bem-comum pretendido265. Ou seja, a intervenção estatal indireta agora é a regra no novo modelo de Estado; a atuação direta só ocorre em casos excepcionais (art. 173, caput, da Constituição Federal de 1988). Dessa forma, entende ser competência da iniciativa privada gerir as atividades geradoras de riquezas, com base nas submissões introduzidas pelo Estado266.
260 Jaques Chevallier afirma que o balanço do decênio elaborado pelo Banco Mundial (relatório sobre
´financiamento do desenvolvimento´, apresentado em 10 de abril de 2010), os programas de privatização mais amplos foram desenvolvidos na América Latina, que arrecadou mais da metade (178 bilhões de dólares) das receitas que os países em desenvolvimento obtiveram com essas operações – notadamente o Brasil ( 71 bilhões). O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 60.
261 Conforme já nos referimos, utilizamos aqui o termo privatização para denominar as atividades
econômicas em sentido estrito que estão sob domínio dos particulares. E o termo desestatização, para os serviços públicos que são executados por aqueles, mas sob o domínio do Estado.
262 Apud. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005. p. 36
263 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 36
264
A competição complementa o modelo de regulação.
265 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética,
2002. p. 24.
266 JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética,
De acordo com Marçal Justen Filho267, o Estado, apesar de não atuar mais diretamente na economia, deve impor uma forte regulação sobre a atividade dos particulares, que restringe a independência desses, tanto na escolha dos fins quanto na
dos meios. De outra forma, “os particulares são autorizados a atuar com maior
amplitude quantitativa, mas com menor liberdade qualitativa”.
A terceira modificação consiste em que a regulação do mercado pelo novo modelo de Estado (Regulador) não deve se pautar apenas nos aspectos financeiros e econômicos. O ente político não atua mais diretamente no domínio econômico mas deve buscar realizar seus fins sociais no modo em que lhe é devido atuar; caso contrário, haverá um desvio dos objetivos traçados constitucionalmente268 . Segundo Marçal
Justen Filho, “isso se torna especialmente evidente quando o mecanismo de mercado
passa a disciplinar a prestação de serviços públicos. A relevância dos interesses