MTO Düzenleme ve Uygulamaları

“Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, Hakem Mahkemesinin tahkim sözleşmesinin geçerliliğine karar vermiş olması kaydıyla, sözleşmenin geçersiz olduğuna veya yokluğuna dair bir iddia Hakem Mahkemesinin yetkisini ortadan kaldırmayacaktır. Esas sözleşme yokluk veya geçersizlik ile sakat olsa bile, Hakem Mahkemesinin tarafların karşılıklı hukukunu tayin ve iddia ve savunmaları hakkında karar vermek hususundaki yetkileri devam edecektir.”

Bu düzenleme ile temel olarak iki prensibe değinilmiştir. Bunlar tahkim şartının esas sözleşmeden bağımsızlığı ve ayrılabilirliği ile competence-competence prensipleridir. Buna göre esas sözleşme yokluk veya geçersizlik ile malul olsa bile hakem heyetinin tahkim sözleşmesinin geçerliliğini ayakta tutma yetkisi bulunmaktadır.

Hakem heyeti yetkisi hakkında karar verirken inceleyeceği hususlar, tarafların sözleşmeyi imzalama konusundaki salahiyetleri ile tahkime elverişlilik konularıdır76.

Tahkim şartı geçerli kabul edilse bile esas sözleşmenin geçersizliği söz konusu olabilir. Esas sözleşmenin feshi durumunda da tahkim şartı geçerliliğini koruyacaktır. Bu husus MTO hakem mahkemesince verilmiş bir kararda77 şu şekilde ifade edilmiştir:

76

Buhler/Webster, Handbook of ICC Arbitration, s.100

77

“Hakem Mahkemesi davalının iddialarının, esas sözleşmenin feshi nedeniyle tahkim şartının da geçersiz hale geldiği yönünde olduğunu tespit etmiştir. Bu iddianın genel kabul görmüş ayrılabilirlik prensibi çerçevesinde kabul edilebilir değildir. UNCITRAL Model Kanunun 16 (1) madde hükmü uyarınca da tahkim klozu esas sözleşmeden bağımsız değerlendirilmelidir. UNCITRAL Model Kanununda öngörülmüş olan bu düzenleme MTO Kurallarının 6. maddesi açısından da bir esin kaynağı olmuştur.”

MTO tahkim yargılamasında genellikle umulan hakemlerin yetkisine ilişkin meselenin öncelikle hakem heyeti tarafından çözümlenmesi, daha sonra itiraz halinde mahkemelerin bu konuda denetim yapmasıdır78. Bu husus yukarıda da incelendiği üzere tahkim anlaşmasının negatif etkisinin bir sonucu olarak görülmelidir. Milli mahkemeler hakem mahkemesi bu konuda kararını verene kadar herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdırlar. Taraflardan biri zaman zaman mahkemelere başvurarak yetki konusunda bir karar alınması ve böylelikle prosedürün kısaltılması yolunu tercih edebilmektedirler. Ancak MTO uygulamasında, genellikle, mahkemelerin bu başvuru karşısında alacağı pozisyon beklenmeksizin, hakemlerin yetkileri hakkında karar vererek uyuşmazlığın esasına girmesi veya yargılamayı sonlandırdığı görülmektedir. Uygulamada hakemlerin yetki hakkında verecekleri karar yargılamanın başında verecekleri bir ara karar ile verilebileceği gibi, esasa ilişkin nihai kararın içinde de açıklanabilmektedir. MTO tahkim yargılamasında hakemlerin yetkiye ilişkin verecekleri kararlar tahkim yeri yahut tenfiz yeri hukuklarındaki düzenlemeler uyarınca mahkemelerin denetimine tabi tutulabilecektir79.

78

Buhler/Webster, Handbook of ICC Arbitration, s.100

79

2) LCIA Düzenleme ve Uygulamaları

LCIA Tahkim Kurallarının 23. maddesinde hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar vermeye yetkili oldukları düzenlenmiştir. Hakem yetkisi başlıklı 23. madde uyarınca:

23.1

Hakem heyeti, tahkim şartının geçersizliği, ilk etaptaki ya da mevcut varlığı, etkinliği hakkındaki itirazlar da dâhil olmak üzere kendi yetkileri hakkında karar verme yetkisine sahiptirler. Bu amaçla asıl sözleşmenin bir parçası niteliğinde olan tahkim şartı ayrı ve bağımsız bir anlaşma haline gelecektir. Asıl sözleşmenin geçersizliği, yokluğu ya da etkisizliği hakkında verilecek karar tahkim şartını etkilemeyecektir.

23.2

Davalı tarafından hakemlerin yetkisi hakkında yapılacak itiraz esasa ilişkin cevap sunulmadan yapılmalıdır. Aksi halde davalı bu itiraz hakkından feragat etmiş sayılacaktır. Hakemlerin yetkisini aştığına ilişkin itiraz hakem heyetinin yetkisini aştığı iddia edilen konu ile ilgili karar vereceği yönünde kanaatini ifade etmesinden sonra derhal yapılmalıdır. Aksi halde bu itiraz hakkından feragat edildiği kabul edilecektir. Gecikmenin haklı nedenlere dayanması halinde hakem heyeti gecikmiş itirazı kabul edebilir.

23.3

Hakem heyeti yetkisi hakkında kararı ayrı bir karar olarak verebileceği gibi halin şartları bunu gerektiriyorsa esasa ilişkin kararıyla beraber de verebilir.

Taraflar işbu kurallara tabi bir tahkimi uyuşmazlığın çözümü olarak öngörmüş olmaları halinde hakem yetkisi hakkında devlet mahkemeleri yada başka adli kurumlara başvurulmaması konusunda anlaşmış sayılırlar meğer ki taraflar aksi yönde anlaşmış olsun ve ya hakem mahkemesinin bu konuda bir kararı olsun.

LCIA Tahkim Kurallarında 23. maddede öngörülmüş düzenleme uyarınca hakemlerin yetkileri hakkında, tahkim anlaşması hakkında yapılacak itirazlar da dahil olmak üzere bir itirazın söz konusu olması halinde bu hususta karar verme yetkisi hakemlerdedir. 23. madde uyarınca taraflar LCIA nezdinde bir tahkim ile uyuşmazlığı çözme konusunda anlaşmış olmaları ile hakemlerin yetkisi hakkındaki itirazları ile ilgili olarak devlet mahkemelerine başvurmayacakları yönünde de bir anlaşma akdetmiş olurlar. Hakemlerin yetkileri hakkında verecekleri karar ara karar niteliğinde olabileceği gibi esasa ilişkin kararla birlikte de verilebilir. Bu durum söz konusu itirazın uyuşmazlığın esası ile ne denli ilişkili olduğuna bağlıdır.

3) AAA Düzenleme ve Uygulamaları

AAA Tahkim kurallarının 15. maddesi uyarınca hakem mahkemesinin kendi yetkisi hakkında karar verme yetkisi düzenlenmiştir80. 15. madde uyarınca:

1. Hakem mahkemesi, tahkim anlaşmasının mevcudiyeti, geçerliliği ve kapsamı da dahil olmak üzere yetkisi hakkında yapılacak herhangi bir itirazı inceleme ve bu konuda karar verme yetkisine sahiptir.

2. Hakem mahkemesi tahkim şartının bir parçasını oluşturduğu asıl sözleşmenin varlığı ve geçerliliği hakkında karar verme yetkisine de sahiptir. Tahkim şartı asıl sözleşmeden bağımsız bir anlaşma olarak değerlendirilecektir. Bu açıdan asıl sözleşmenin geçersiz ya da yoklukla

80

malul olduğu yönünde hakem mahkemesince verilecek karar bu sebeple tahkim anlaşmasının da geçersiz olmasına neden olmayacaktır.

3. Taraflar hakem yetkisine ya da tahkime elverişlilik konusundaki itirazlarını 3. maddedeki düzenlemeler uyarınca verilecek cevap dilekçelerini ya da tahkime elverişlilik itirazını doğuran iddiaya karşı cevap ve karşı iddialarını sunmadan evvel yapmalıdırlar. Hakem mahkemesi bu konudaki itirazlara hakkında hükmünü ara karar vererek ya da esasa ilişkin kararında kurabilir.

AAA Tahkim kurallarındaki düzenlemeler uyarınca hakemlerin kendi yetkisi hakkında karar verebilme yetkisini tanıyan competence-competence prensibi kabul edilmiştir. 15. maddenin 2. fıkrası tahkim anlaşmasının ayrılabilirliği prensibine değinerek özellikle hakemlerin yetkisine asıl sözleşmenin geçersizliği iddiasıyla itiraz edilmesi durumunda dahi hakemlerin yetkileri hakkında hüküm kurma yetkilerinin sağlanmasına çalışılmıştır.

Modern kanun ve kurum metinlerindeki düzenlemelere paralel olarak davalının hakem yetkisine ilişkin itirazını esasa ilişkin cevap dilekçesinin sunulmasından evvel yapması gerektiği düzenlenmiştir.

15. maddenin son fıkrasında hakemlerin yetkileri hakkında verecekleri kararı bir ara karar şeklinde vermesi imkânı tanınarak, hakemlerin yetkisiz olma ihtimalinde gereksiz zaman ve masraflardan kaçınılmasına olanak sağlanmıştır. Ancak yetki hakkında verilecek kararın esasa ilişkin iddialarla ilinti olması ihtimali de düşünülerek hakemlere yetki hakkında verecekleri kararı esasa ilişkin kararıyla birlikte verme olasılığı da tanınmıştır.

4) ICSID Düzenleme ve Uygulamaları

ICSID Konvansiyonu’nun 41. maddesi competence-competence prensibini düzenlemektedir81. Hakem heyetinin işlev ve yetkilerini inceleyen 3. kısmında yer alan 41. madde düzenlemesi uyarınca:

(1) Hakem mahkemesi kendi yetkisini inceleyebilir.

(2) Taraflardan birince uyuşmazlığın Merkezin yargılaması dahilinde olmadığı ya da herhangi bir nedenle hakem heyetinin yetkisine girmediğini yönündeki iddiasını, hakem heyeti ara karar niteliğinde vereceği bir karar veya esasa ilişkin kararıyla birlikte hükme bağlayabilecektir.

Hakemlerin kendi yetkisi hakkında karar verebilme yetkisinin açıkça uygulandığı ilk ICSID davaları Holiday Inns v Morocco ve LETCO v Liberia davalarıdır82.

41. maddenin 2. fıkrasında hakem heyetinin yetkisi hakkında vereceği kararı ara karar niteliğinde bir kararla verebileceği gibi esasa ilişkin kararıyla beraber de verebileceği düzenlenmiştir. Hakemlerin yetkisine ilişkin verecekleri kararı hangi aşamada vereceği sorunu yetki itirazına ilişkin karar ile esasa ilişkin uyuşmazlığın ne denli ilintili olduğu ile ilgilidir.

ICSID tahkimi uygulamasında hakemlerin yetkisi hakkında verilecek kararın esasa ilişkin karar aşamasında bırakıldığı bir çok dava bulunmaktadır. AMCO v

Endonezya (1983,1 ICSID Report 390); Klöckner v Kamerun ( 1983, 2 ICSID Report

1318); Atlantic Triton v Gine (1986, 3 ICSID Report 39 vb). SOABI v Senegal kararında (1984, 2 ICSID Report 180-189) bu durumun nedeni şu şekilde belirtilmiştir:

“Taraflarca yetki konusundaki pozisyon ve iddialarını desteklemek amacıyla sunulan belge ve kanıtların hiç biri yetki konusunda bir karar

81

Christoph H. Schreruer, The ICSID Convention:A Commentary, Cambridge, 2001, s. 523 vd.

82

Pierre Lalive, Some Objections to Jurisdiction in Investor-State Arbitration, les Process- Verbaux de l’ICCA, Mayıs 2002, s. 5

verilmesi hususunda yeterli olmamış(..) yetki konusunda karara varılmasının uyuşmazlık hakkında tam ve detaylı bir inceleme yapılmasıyla mümkün olacağı görülmüştür. Bu nedenle yetki konusundaki itirazlar uyuşmazlığın esası hakkındaki iddia ve savunmalarla birleştirilmeli ve aynı zamanda karara bağlanmalıdır.”

5) ITO Düzenleme ve Uygulamaları

Kurumun Tahkim Tüzüğü’nde hakem yetkisi hakkında yapılacak itiraza ilişkin karar verme yetkisinin kimde olacağına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda tahkime uygulanacak hukukta konu ile ilgili düzenlemeler uygulama alanı bulacaktır.

ĐTO Tahkim Tüzüğü’nde diğer kurumsal metinlerin aksine hakem yetkisinin incelenmesinde hakemlere açıkça yetki tanınmamış olup bu konu tahkime uygulanacak hukuktaki düzenlemelere bırakılmıştır.