O primeiro argumento favorável à isenção da responsabilidade dos provedores de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiro é o de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura.
Essas são as motivações expressas do legislador. E, realmente, ninguém duvida de que a liberdade de expressão é princípio caro a nossa
sociedade, assegurado constitucionalmente190, bem como é de
fundamental importância que repudiemos a censura.
Como já dito, antes da Lei n. 12.965/14, embora não refletisse o entendimento dominante, havia corrente doutrinária que buscava, com base na teoria do risco ou do serviço defeituoso, imputar objetivamente o dever de indenizar ao provedor de internet pelo conteúdo gerado por terceiro.
Desse raciocínio, poder-se-ia retirar o dever de o provedor controlar e fiscalizar todo conteúdo gerado por terceiros. Frise -se que esse não foi o entendimento majoritário da doutrina e, tampouco, refletia o entendimento da jurisprudência que se formava.
Entretanto, se obrigássemos os provedores a fiscalizar o conteúdo gerado por terceiro, a consequência seria a fragilização da liberdade de expressão e a instauração de uma censura na internet, pois a informação seria taxada como potencialmente ofensiva antes de veiculada.
Por tudo isso, andou bem o legislador ao visar proteger a liberdade de expressão e coibir a censura.
Contudo, isso não explica o rigor do critério adotado, já que o sistema do “notice and take down” também afastava a obrigação de o provedor de aplicações fiscalizar e controlar o conteúdo gerado por terceiro, pois a verificação da ilicitude do conteúdo era feita posteriormente a sua disponibilização, mediante requisição da pessoa ofendida.
Em suma, o controle prévio poderia violar a liberdade de expressão e fomentar a censura, de forma que se optou pelo controle posterior à disponibilização do conteúdo.
Mas por qual razão defende-se que esse controle deveria ser feito somente pelo Judiciário? É o que ora se irá ver.
Este é o argumento de que não caberia ao provedor analisar a ilicitude do conteúdo impugnado pelo usuário. Na defesa desse argumento duas ideias se sobressaem: a primeira, de que o provedor não é apto a decidir se o conteúdo é ou não ilícito; a segunda expressa o sentimento de que poderia haver abusos nos pedidos para retirada dos conteúdos, com notificações desprovidas de fundamentos jurídicos.
No que toca a primeira linha de raciocínio, anote-se o seguinte excerto sobre o tema, quando ainda era debatido o projeto de Lei:
Em linhas gerais, não é possível afastar a necessidade de análise pelo Judiciário e de ordem judicial específica para a retirada forçada de conteúdo, já que decidir sobre a legalidade ou
ilegalidade do material, em todas as suas possíveis formas, é algo necessariamente subjetivo, além de ser prerrogativa exclusiva do Judiciário.
Recorde-se que muitas informações controversas são mantidas
online, hoje, porque aqueles interessados na remoção desse
conteúdo sabem que o Judiciário não concederia ordens nesse sentido. Se assim não fosse, haveria um grande risco de que pessoas e empresas passariam a exigir a remoção de informações claramente lícitas, apenas porque a divulgação desse material não lhes agrada.
A exigência de análise judicial para a remoção do conteúdo privilegia a liberdade de expressão ao evitar que muitas manifestações relevantes, porém desagradáveis a estes ou aqueles interesses, sejam removidas sem razão jurídica
(destaquei).191
191 LEONARDI, Marcel. Internet e regulação: o bom exemplo do Marco Civil da Internet.
Originalmente publicado na Revista do Advogado, número 115, ano XXXII, abril de 2012, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Disponível em:
Conforme destacado, a opinião funda-se na concepção de que a análise da antijuridicidade de um conteúdo é algo necessariamente subjetivo, bem como que decidir sobre isso somente pode ser feito pelo judiciário.
Por ora, pode-se adiantar que há grandes problemas com essa posição, conforme será trabalhado em tópico mais à frente.
Anote-se, ainda, que decidir sobre a licitude de algo é atividade corriqueira a todos e serve para ajustarmos nossas atitudes de acordo com o Direito, não sendo, de forma alguma, prerrogativa do judiciário.
De mais a mais, conforme se verificará mais à frente, há casos em que o conteúdo é manifestamente ilícito, não existindo espaço para dúvidas subjetivas sobre o que um provedor diligente deveria fazer.
No que toca a concepção de que pode haver abusos nos pedidos para retirada dos conteúdos, encontra-se aí um verdadeiro contrassenso quando tal argumento é utilizado para combater a possibilidade de a vítima notificar o provedor. Não porque não pode existir abuso, mas porque, se há o reconhecimento de que pode haver excepcionalmente um abuso, deve-se primeiro reconhecer que a vítima tem o direito de pedir a retirada. Ora, se o abuso é ruim, compete combatê-lo, e não combater o direito.
Adote-se, por exemplo, trecho já citado, a saber, “Recorde-se que muitas informações controversas são mantidas online, hoje, porque
<http://leonardi.adv.br/2012/04/internet-e-regulacao-o-bom-exemplo-do-marco-civil-da- internet/>. Acesso em: 20 jun. 2014.
aqueles interessados na remoção desse conteúdo sabem que o Judiciário não concederia ordens nesse sentido”192.
O exemplo não convence, por razão muito simples, a de que não havia Lei que obrigava o particular a ter de recorrer ao judiciário para a responsabilização dos provedores, visto que o artigo em comento fora escrito analisando o ainda então projeto de Lei, ou seja, quando o entendimento dominante era o uso do “notice and take down”. Assim, se eram mantidas online informações lícitas, porém controversas, isso ocorreu porque o antigo sistema funcionava satisfatoriamente para coibir notificações desarrazoadas.
Por fim, o último argumento a favor consubstancia-se na ideia de que se deve proteger os provedores, em razão de seu relevante papel na sociedade.
Com base nesse ideal, Marcel Leonardi defendeu o Marco Civil, ainda enquanto projeto. Nesse passo, o jurista aduziu:
É preciso compreender que diversos fatores econômicos, sociais e jurídicos justificam a isenção de responsabilidade para provedores, pois do contrário haveria retração do uso de ferramentas e plataformas online, com prejuízos diretos aos
usuários.193
Acompanhem-se quatro fatores citados por Leonardi:
a) Provedores de serviços na Internet têm uma importante função
social. (…)
b) A proteção dos provedores promove a liberdade de expressão,
o acesso à informação, à educação e à cultura. (…)
192 LEONARDI, Marcel. Ibidem. 193 Idem. Ibidem.
c) Provedores de serviços na Internet exercem grande variedade
de papéis econômicos. (…)
d) A proteção dos provedores fomenta a inovação nacional.194
É claro que a atividade do provedor de aplicações é importante, mas não se sobrepõe aos direitos eventualmente violados utilizando -se dos seus serviços.
No mais, nada, absolutamente nada, indica que há a necessidade de se fomentar a atividade dos provedores de aplicações, principalmente quando essa fomentação é feita em desfavor de vítima da utilização de seus serviços. Pelo contrário, o lucro enorme obtido por muitos provedores sempre foi mais do que suficiente para gerar o interesse das pessoas nessa atividade econômica.
Anote-se, ainda, que mesmo sem essa “isenção de responsabilidade civil”, a atividade cresceu extraordinariamente, especialmente quando consideramos o quão novo o fenômeno da internet é.
3.2. Argumentos desfavoráveis ao tratamento dispensado pela Lei n.