pontuais, de menor importância, ou que trataram de temas relevantes, mas sem modificar propriamente o CPC, como se deu com a Lei 11.417/06, que, conforme sua ementa, “Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências”.
102 Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.
No item anterior foi apresentado um breve panorama das mais importantes leis reformadoras do Código de Processo Civil de 1973. Não há unanimidade sobre o ponto103, mas, de uma forma geral, reconhece-se que as modificações aprimoraram procedimentos e institutos e trilharam um caminho positivo em busca da efetividade da prestação jurisdicional.
Diante da situação de insegurança jurídica que, em boa medida, decorre da imprevisibilidade das decisões judiciais, percebe-se um certo “encantamento” com os institutos do common law, numa crença – nem sempre justificada – de que a adoção de um sistema de precedentes vinculantes no Brasil seria uma solução para os problemas que enfrenta o Estado no cumprimento do seu dever constitucional de entregar – de maneira efetiva e célere – a prestação jurisdicional.
Nesse sentido, há quem assevere existir essa “aproximação entre as jurisdições do
civil law e do common law, e, em tal dimensão, a necessidade de se render respeito aos
precedentes no direito brasileiro” (MARINONI, 2011, p. 24). E mais, defende ainda Marinoni (2011, p. 24) que, considerando o sistema brasileiro e sua hermenêutica, “não há outra alternativa para se preservar a igualdade perante a lei e a segurança jurídica, elementos indispensáveis a um Estado de Direito”.
Diante desse contexto, mostra-se conveniente analisar as principais modificações legislativas, no que tange à alardeada valorização de precedentes104no direito Brasileiro. Para tanto, o ponto de partida hão de ser as súmulas vinculantes, não apenas porque têm sede constitucional, mas também porque há, quanto ao ponto, constantes equívocos teóricos.
Pois bem. Súmula não é sinônimo de precedente105. Essa obviedade, por si só, é suficiente para demonstrar o equívoco daqueles que, no Brasil, falam em precedentes obrigatórios, algo que efetivamente não existe.
103 Clito Fornaciari Jr, por exemplo, posiciona-se ao lado dos críticos: “Não acredito, todavia, que a situação possa ser alterada para melhor com simples mudança na lei: o problema é de mentalidade, faltando, de outro lado, a devida atenção das autoridades, que têm o poder de direcionar a atividade do Estado para o problema da justiça em nosso País. (...) Acredito que o diagnóstico não foi bem feito e o remédio então será ineficaz, senão perigoso”.
104Barbosa Moreira (2005, p. 23) fala em acentuado “valor da jurisprudência”: “Reformas sucessivas, levadas a cabo por diversas leis, foram acentuando, com intensidade crescente, o valor da jurisprudência, paralelamente alargando – registre-se a latere – a competência do relator para apreciar, sozinho, a matéria sub judice”.
105 Amaury Nunes (2010, p. 129/135), depois de apontar as semelhanças entre os assentos e a súmula vinculante, noticia que “as discussões que até aqui se estabeleceram buscam situar esses precedentes vinculantes [os assentos] ora na órbita dos atos legislativos, ora na órbita dos atos jurisdicionais”, para, ao final, concluir, que “o único e insuficiente ponto de contato da edição da súmula com a atividade jurisdicional é que ambos, em regra, são exercidos por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário somente. Só isso. (...). a atividade do Supremo Tribunal Federal de que resulta a edição de súmulas vinculantes para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública não se restringe aos esquemas preconcebidos que reduzem os atos do Estado, como expressão do poder político, a atos legislativos, administrativos ou judiciais. A súmula vinculante
Comece-se pela questão terminológica. A história do Judiciário registra que, na década de sessenta, passava o Supremo Tribunal Federal por tempos de crise106. Isso levou a Corte a criar, em 1963, a “Súmula da Jurisprudência Predominante”, para servir de orientação acerca dos entendimentos então consolidados. Essa súmula continha os enunciados da Corte. Hoje, quando falamos em súmula, estamos utilizando impropriamente o termo107.
À parte a questão terminológica, o fato é que a Emenda Constitucional 45/2004 inseriu o art. 103-A na Constituição Federal108, autorizando o STF a editar súmulas com efeito vinculante. Não se trata de precedente vinculante, mas de enunciado vinculante, elaborado a partir de “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”. Assim, considerando o pressuposto básico e fundamental da edição de súmulas – a existência de diversos precedentes que, no conjunto, consolidaram um entendimento – parece pertinente afirmar que o instituto valoriza os precedentes.
No âmbito infraconstitucional, as alterações foram muitas. Vale descrever, com maiores detalhes, a inovação trazida pela Lei 11.277/2006, que incluiu o art. 285-A ao CPC vigente109, autorizando o juiz a proferir sentença de improcedência prima facie, sem citar o réu.
O dispositivo já surgiu gerando imensas controvérsias. Vozes abalizadas levantaram- se contra a novidade processual, acoimando-a de inconstitucional110. A Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o dispositivo (ADI 3695, Rel. Min. Cezar Peluso), que ainda pende de julgamento, alegando ofensa aos seguintes princípios constitucionais: isonomia e segurança jurídica (art. 5º, caput); direito de ação (art. 5º, XXXV); devido processo legal (art. 5º, LIV); e contraditório (art. 5º, LV).
não cabe nessa classificação, sendo necessário entendê-la simplesmente como um ato político, fruto do exercício do poder político na sua vertente institucional... ”.
106 O STF, a rigor, parece viver ciclos de crise. Pedro Lessa (1915, P. 24), já asseverava ser “preciso desafogar o STF de parte de seus trabalhos, no interesse da celeridade, ou menor lentidão, nos julgamentos”.
107Barbosa Moreira (2005, p. 24), assim explica o equívoco: “a palavra ‘súmula’, inclusive em documentos oficiais (como o Regimento Interno do STF, arts. 102 e 103), não é empregada como referência a cada uma das proposições ou teses jurídicas consagradas pela Corte (ou, ajunte-se, por qualquer tribunal), senão para designar o respectivo conjunto, que lhe resume a jurisprudência: essa, por exemplo, o verbete pertinente do Novo Aurélio, que define “súmula” como “pequena suma; breve resumo; epítome; sinopse”.
108 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
109 Art. 285-A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
110 Foi o caso de Daniel Mitidiero (2006, p. 173/174), ao defender que a reforma violou o caráter dialético do processo, “aniquilando” o contraditório, “subtraindo” das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos, reputando-o inconstitucional.
O art. 285-A do CPC autoriza o juiz a proferir sentença sem citação do réu, quando a matéria já tiver sido enfrentada pelo juízo (e não pelo juiz!), com julgamento de improcedência total dos pedidos. E a regra é benéfica para o demandado, como lembra José Maria Rosa Tesheiner: “A nova regra favorece a todos. O demandante não sofre condenação em honorários advocatícios; o demandado não é perturbado; ambos, além do próprio Judiciário, livram-se de um processo de tramitação inútil”. (TESHEINER, 2006, p. 64).
A dicção legal não foi das melhores. O legislador utilizou, mais uma vez, a criticada expressão “matéria unicamente de direito”, já prevista no art. 330 do CPC e falou em “casos idênticos”. A rigor, haverá um caso idêntico quanto presente a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedidos), o que impediria o julgamento de improcedência, pois haveria litispendência ou coisa julgada. Já a matéria a ser julgada nunca será “unicamente de direito”, como já assentou a doutrina111. A expressão deve ser interpretada, assim como se fez
com o art. 330 do CPC, cuja parte final do inciso I contribui para o entendimento da questão112, para que se extraia dela a autorização para aplicação do art. 285-A do CPC sempre que não houver controvérsia fática.
Mas há ainda um controvertido requisito: a reprodução do teor da sentença anteriormente proferida. Exige o art. 285-A do CPC que o julgamento de improcedência liminar de mérito materialize-se numa sentença que reproduza o teor da sentença proferida em caso similar e que, por isso, autoriza a nova decisão. E sobre o assunto há opiniões das mais diversas113.
O entendimento que deve ser prestigiado é o de que a reprodução integral é desnecessária e mesmo insuficiente. Desnecessária porque basta o juiz demonstrar, cabalmente, que há decisão no mesmo juízo, como exige a lei, capaz de sustentar a nova sentença, consignando os fundamentos. E para isso não precisa e nem deve reproduzir integralmente a decisão anterior, bastando reproduzir e deixar claras as razões de decidir.
111 Barbosa Moreira (2012, p. 97), esclarece o alcance da expressão, referindo-se ao art. 330 do CPC. Para ele, e corretamente, a questão é “unicamente de direito” quando “inexiste dúvida sobres os fatos relevantes para a solução do litígio, mas controverte-se acerca da questão de direito (v.g., da vigência da norma legal que se afirma aplicável à espécie, ou da interpretação que se lhe há de dar, ou da constitucionalidade dela): para decidir, deve então o juiz resolver unicamente a quaestio iuris”.
112 Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
113 A titulo ilustrativo, registre-se que houve tribunal que entendeu necessária, além da transcrição da sentença anterior, sua respectiva juntada aos autos. Felizmente, o STJ decidiu que tal entendimento configuraria a criação de um requisito não previsto em lei. (REsp 1086991/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 06/09/2011).
Seria também insuficiente a mera reprodução da sentença anterior, pois deve o juiz fundamentar especificamente, quanto ao caso concreto, a identidade entre os aspectos fáticos do caso paradigma.
Ao contrário do que alega a OAB, portanto, nada há de inconstitucional no citado dispositivo. Felizmente, essa foi a opinião da imensa maioria da doutrina, a exemplo de Ernani Fidelis dos Santos (2006, p. 145):
se boa ou má, se favorece ou desfavorece interesses, o dispositivo é perfeitamente aplicável, estando em consonância com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, já que se trata de mera antecipação de julgamento, de influência, na relação processual, de imediato, sobre o autor, mas a ele permitindo-se o prosseguimento do feito através de recurso. Para o réu, por outro lado, a improcedência só lhe traz benefício, e o contraditório e a amplitude de sua defesa, no caso de recurso, ficam resguardados, sem nenhum prejuízo processual. O debate sobre a constitucionalidade do dispositivo, ao que parece, serviu de desestimulo a sua aplicação pelos juízes. Mais uma vez não se tem dados estatísticos precisos que permitam uma conclusão segura sobre o assunto, mas a experiência cotidiana aponta nesse sentido. Mais recentemente – e isso é mais uma impressão, ante a ausência de fontes confiáveis – os juízes vêm dando maior aplicabilidade ao dispositivo, notadamente nos juizados especiais federais.
Há juízes federais que, diante de uma enxurrada de demandas sobre um dado tema, que permite a aplicação do art. 285-A do CPC, proferem algumas sentenças e, posteriormente, utilizam-nas em todos os casos similares. Parece uma prática correta, pois foi justamente para isso a inovação legislativa. Há, contudo, os que preferem aguardar a confirmação das “primeiras sentenças” pelas turmas recursais, como forma de minimizar o risco de reforma de todas as sentenças e o retrabalho daí decorrente.
O art. 285-A comporta diversas polêmicas, mas a maioria delas ultrapassa os limites deste trabalho. Merecido é, contudo, o enfrentamento de um ponto: o art. 285-A do CPC não autoriza o juiz a exercer uma autonomia despropositada e, assim, julgar de maneira desconforme às posições consolidadas nos tribunais a que se vincula114. Apesar de inexistir,
114Sobre esse “confuso” conceito de autonomia do juiz, tive a oportunidade de escrever, em texto ainda não publicado: “É nesse contexto que surge o que chamo de “paradoxo da autonomia”, que consiste justamente na equivocada interpretação que se deu, no Brasil, à autonomia do julgador de primeira instância. É que julgar de forma autônoma e literalmente despreocupada com as posições firmadas nos tribunais do país – ao espeque dessa equivocada autonomia e a pretexto de ressaltá-la – provoca justamente um efeito contrário: a inutilidade da decisão de primeira instância, que será sempre (ou constantemente) reformada, para adequar-se à posição do respectivo tribunal ou Corte superior”. (Expectativa de Segurança Jurídica no Novo CPC: o incidente de resolução de demandas repetitivas).
na lei, previsão específica, há de se entender que a utilização da autorização contida no art. 285-A do CPC não pode servir para expressar concepções pessoais manifestamente contrárias à jurisprudência sobre o tema posto em julgamento.
Não parece acertado crer que basta uma prévia sentença do juízo – apenas isso – para que o julgamento prima facie possa ser realizado. É necessário também que essa sentença seja harmônica com as decisões dos tribunais. Foi assim que recentemente decidiu o STJ, em julgamento de Recurso Especial, de cujo voto condutor colhem-se as seguintes e pertinentes assertivas:
À primeira vista, a literalidade do dispositivo [art. 285-A, CPC] pode sugerir que o norte a ser seguido no julgamento de improcedência liminar é o entendimento invariante do próprio juízo sentenciante.
Contudo, não há como dissociar-se da nova técnica de julgamento o paradigma costumeiramente utilizado pelo Código de Processo para outros pronunciamentos liminares ou monocráticos, qual seja, a existência de súmula ou jurisprudência dominante, notadamente de tribunais superiores.
(...)
E nem se aduza que a interpretação do art. 285-A do CPC, nesses termos, contrasta com a independência da magistratura. Ser independente não significa uma garantia conferida exatamente à pessoa do juiz e para a pessoa do juiz, às cegas, sem nenhuma teleologia. A garantia de independência hospeda-se nos escopos da própria jurisdição, dirigidos que são aos jurisdicionados, à sociedade e ao próprio Estado, garante da paz social e da segurança. A independência do juiz é mecanismo de otimização da jurisdição, a qual não deve ser prestada sob os influxos políticos externos ao sistema jurídico, sob pena de o jurisdicionado não receber a realização do que exatamente era desejado pelo direito material.
(...)
Nessa linha de raciocínio, como princípio assegurador, sobretudo, da qualidade da jurisdição, não pode ser ele acionado quando, ao invés de otimizar a prestação jurisdicional, na verdade lhe causar patente disfunção; ou quando for serviente à distribuição de diferentes “justiças” a iguais jurisdicionados; ou quando, de princípio protetor do jurisdicionado, transformar-se em assegurador de vaidades; ou, ainda, quando for fonte da viciosa duração desarrazoada do processo. (REsp 1.109.398/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/08/2011)115.
É manifesto, então, que o art. 285-A insere-se dentre as modificações processuais vocacionadas à valorização dos precedentes, como forma de viabilizar uma tutela jurisdicional minimamente previsível.
115 A decisão citou e transcreveu respeitada doutrina, no mesmo sentido da tese adotada pela corte: (ALVIM, Eduardo Arruda. Do julgamento de improcedência em casos repetitivos, à luz da Lei n. 11.277/2006. In. Revista Forense, vol. 1, 2007 (setembro/outubro), pp. 44-45); (MEDINA, José Miguel Garcia. Código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 286-287); (MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento . 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 101-102); e, noutro contexto, mas versando sobre a equivocada autonomia do julgador brasileiro, (CALMON DE PASSOS, J.J.. Súmula vinculante. Artigo publicado na Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 9(1) 163-176, jan.-mar. 1997, p. 176).
Na seara recursal, essa tendência de valorização dos precedentes também se mostra presente. Há ao menos dois bons exemplos: a ampliação dos poderes do relator (art. 557, CPC) e a instituição do julgamento repetitivo de recursos especiais (art. 543-C, CPC).
Prevê o art. 557 do CPC que o relator poderá negar seguimento ao recurso “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior”. No § 1º do art. 557 está a autorização – menos abrangente, é verdade – para que o relator dê provimento monocrático ao recurso, na hipótese de a decisão recorrida estar “em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante” do STF ou de Tribunal Superior116.
É hialino que os poderes atribuídos ao relator não decorrem, todos eles, do que aqui se chamou de “tendência de valorização dos precedentes”. Veja-se que o relator pode negar seguimento ao recurso: i) manifestamente inadmissível; ii) manifestamente improcedente; iii) manifestamente prejudicado; e – agora sim – iv) em confronto com súmula. Somente nesta última hipótese é que se tem, efetivamente, uma ligação aos precedentes.
Nessa hipótese – de aplicação dos precedentes pelo relator, negando seguimento ao recurso – há um julgamento de mérito e não um caso de inadmissão do recurso. E isso é de todo importante, considerando o efeito substitutivo daí advindo. Como lembra Barbosa Moreira (1999, p. 324),
Pode-se equiparar o papel do relator ao de um porta-voz avançado: o que ele diz, supõe-se que o diga “antecipando” a decisão do colegiado. Ao interessado ressalva- se o direito de desencadear um mecanismo de controle, capaz de mostrar se a “antecipação” correspondeu ou não ao entendimento “antecipado”; em outras palavras, se merece realmente crédito o “porta-voz”.
Assim sendo – garantido à parte o acesso ao colegiado, por meio de agravo (art. 557, § 1º)117 – é que a inovação legislativa compatibiliza-se com a Constituição Federal, que
116 Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
117 § 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
elegeu a colegialidade como forma de julgamentos nos tribunais118. De qualquer modo, essa ampliação dos poderes do relator, se bem utilizada, sinaliza para uma maior previsibilidade do direito.
Ainda na seara recursal, há a regra do art. 518, § 1º, prevendo que o juiz não receberá a apelação se a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ e do STF119. Há quem diga tratar-se “de mais um dispositivo que decorre do sistema de força vinculativa dos precedentes dos tribunais superiores, notadamente daquelas teses já consagradas na súmula da sua jurisprudência predominante” (DIDIER JR, 2010, p. 129).
Embora sem dados estatísticos, como sói acontecer120, parece autorizado intuir que esse dispositivo não alcançou o objetivo perseguido. E por um motivo simples: é difícil imaginar uma sentença que contenha somente um capítulo condenatório ou que, contendo vários – como costuma ocorrer – todos eles sejam objeto de súmula do STJ ou do STF. Com isso, raras são as hipótese em que o § 1º do art. 518 se mostra aplicável121.
Finalmente, na seara da recorribilidade extraordinária, há duas grandes inovações que merecem nota: a repercussão geral no recurso extraordinário (CF, art. 102, § 3º122) e o julgamento de recursos especiais repetitivos (CPC, art. 543-C123). Constituem, ambas,
118 Assim já decidiu o STJ (AgRg no REsp 1045402/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 16/10/2012) e também o STF (RE 599285 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2013 PUBLIC 25-04-2013).
119 § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
120 Barbosa Moreira (2005, p. 28), fala desse “único terreno em que costuma manifestar-se, no Brasil, aquilo que um autor arguto [Russel Hardin] designou como ‘the political tradition of making empirical arguments without empirical support’”.
121 Araken de Assis (2007, p. 445) assim tratou do tema: “A disposição criou fato impeditivo à admissibilidade da apelação na consideração dos fundamentos do ato decisório. Impõe-se, doravante, ao órgão a quo, antes de receber o apelo, cotejar a fundamentação da sentença e as alegações contidas no ato de recorrer. Verificando, nesta tarefa, restringir-se a controvérsia a alguma questão de direito objeto de verbete da súmula de jurisprudência dominante do STJ e do STF, cabe-lhe negar seguimento ao apelo. Só nesta hipótese restrita, como se defendeu alhures (retro, 30.2.4), aplica-se o dispositivo, pois a presença de outras questões de fato ou de direito estranhas à incidência do verbete, embora objeto de jurisprudência dominante, desautoriza a negativa de