Cumhuriyet dönemi

A incorporação ao texto constitucional brasileiro de direitos fundamentais de diversas dimensões – notadamente os sociais – não se afigura opção desprovida de críticos. O caráter necessariamente aberto desses direitos, as variáveis econômicas envolvidas na sua garantia e o conflito inerente à pretensão de universalidade e expansão são problemas sobejamente conhecidos por aqueles que se dedicam a essa área do conhecimento.

Não é menos divulgada, de outro lado, a análise que associa a um elenco excessivamente generoso de direito fundamentais, efeitos bem distintos da sempre propalada emancipação do homem pela garantia de condições mínimas a um convívio social pautado pela igualdade material e pela capacidade para escolher o seu próprio projeto de vida. A crítica mais ácida é de GOYARD-FABRE (2002, p. 337):

Como não ver que o intervencionismo do Estado- providência em todos os campos aniquila a autonomia das vontades, ou seja, a responsabilidade dos sujeitos de direito? Não será um sofisma reclamar tudo do Estado, quando se pretende promover o respeito à dignidade própria da pessoa humana? Ademais, a proliferação dos “direitos” provoca sua desvalorização, de sorte que, se tudo é direito, nada mais é direito.

( ... omissis...)

Avalia-se a gravidade do risco corrido: ou só há direito pela autoridade do Estado devedor e então a ameaça do

totalitarismo, ainda que “flexível”, surge inevitavelmente no horizonte; ou a liberdade fica exposta a uma distorção que, sob os ímpetos orquestrados pelos protestos dos grupos sociais, conduz da liberdade liberal à liberdade libertária. A ameaça é dupla: ou o gulag ou a anarquia.

No mesmo sentido, adverte Rodríguez-Arana (2005, p. 17) que o bem- estar não é o equivalente ao desenvolvimento pessoal; bem-estar é a base, a condição de partida que torna possível esse desenvolvimento, donde ele não se apresenta como um absoluto, um ponto de chegada. Se assim é, o compromisso constitucional que funcionaliza a administração – a saber, a dignidade da pessoa – não contemplaria a garantia da plenitude potencial de cada pessoa, mas um patamar mínimo, a partir do qual possa buscar por si, o próprio projeto de vida187_.

Ainda que se possa divergir das afirmações acima, parece extreme de dúvidas que o planejamento relacionado às ações administrativas em cumprimento ao conjunto de direitos fundamentais de caráter prestacional – educação, saúde, previdência, assistência, dentre outros – envolve escolhas alocativas; se não de recursos escassos, quando menos de prioridades.

Calabresi e Bobbit (1978, p. 17), enfrentando exatamente a temática das escolhas trágicas, iniciam por afirmar que é através da escolha dos que devem sofrer que as sociedades duradouras preservam ou destroem valores que o sofrimento e a necessidade expõem. É dessa forma que as sociedades se

definem como coletividade; porque é tanto pelos valores que são descartados,

quanto por aqueles que são preservados ainda que à custa de elevados gastos, que se conhece o caráter desse grupo social.

O conjunto de aportes evidencia a importância de uma abertura democrática no processo de formulação das escolhas alocativas que vão orientar o desenvolvimento da função administrativa. E isso é assim, seja porque à sociedade cabe sagrar aqueles valores que a definem como comunidade – opção essa que configura as prioridades na ação administrativa,

187 _{Essa mesma discussão se estabelece no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, a partir}

do debate relacionado á possibilidade jurídica deles serem limitados, e ainda do chamado núcleo essencial como área intangível – e portanto, como o foco principal dos deveres do Estado, notadamente aqueles de oferta de prestações, tendo em conta o chamado mínimo existencial. O tema porém refoge aos limites da presente investigação.

particularmente naquela de caráter prestacional –; seja porque o compromisso constitucional com um conjunto de direitos fundamentais não pode ser entendido como algo pré-determinado, cujo efeito seja esvaziar a responsabilidade dos sujeitos de direito.

Afirmar que essa atividade, numa administração pública pautada pela governança, não possa se dar no âmbito exclusivo da tecnocracia, sem os benefícios da abertura democrática, é atrair a sociedade para o momento- chave em que as escolhas se constroem – e com isso, conhecer e influir nos jogos de ponderação entre múltiplas urgências, típicas de um país ainda em desenvolvimento.

Essa opção por um direito fundamental à boa administração que reforça a interseção da sociedade já na formulação das escolhas – momento que se está genericamente denominando planejamento – impõe superar uma concepção de governança denunciada por Gabardo (2009, p. 118), que tendo em conta tão-somente um foco administrativo, traduzido na prestação de serviços – e não decisório – passa a se prestar menos como mecanismo de aprimoramento democrático e mais como argumento de reforço de uma ótica de Estado subsidiário ou mínimo, que limita-se a transferir à sociedade a responsabilidade por uma carga de serviços notadamente os sociais, que ele se revela incapaz de oferecer.

Mais ainda, quando se tem em conta que a atuação estatal envolve igualmente o planejamento social; ingressa na equação a necessidade de valoração dos benefícios sociais de um conjunto de ações – e esse também pode ser um terreno estranho àquele típico da valoração da tecnocracia. Um exemplo ilustra a hipótese: viabilizar o voto secreto do analfabeto pela inclusão da fotografia dos candidatos a cargos eletivos constitui opção orientada evidentemente, pelo princípio democrático, mas cuja inversão exigida pode se afigurar, sob o prisma de uma análise puramente técnica, inadequada. Todavia, a valoração social na realidade brasileira – já testada pela repetição dessa estratégia em várias eleições – é positiva e expressa um mecanismo de inclusão dos iletrados que a coletividade considera relevante, independente dos gastos que ele determine.

Nesses termos, seja para recuperar a liberdade abdicada pelos direitos fundamentais que, em suas múltiplas gerações, podem determinar uma vida

pré-configurada; seja para controlar a adequação dessas opções alocativas, o alcance das escolhas públicas pela governança se afigura manifestação desejável do direito fundamental à boa administração. Têm-se então o desenvolvimento clássico da função administrativa – de concretização de decisões políticas anteriores, dos outros poderes, ou mesmo do texto constitucional – desenvolvido a partir da abertura à participação da fonte soberana desse mesmo poder, e não de uma suposta reservar política ou técnica no nível superior de uma administração hierarquizada.

No plano aplicativo, têm-se então o dever posto ao Estado – decorrência direta do direito fundamental à boa administração – de construir os espaços

para interlocução, deliberação e execução relacionadas às atividades estatais

que se venham a desenvolver no âmbito da função administrativa (GESTA LEAL, 2006, p. 34).

5.2.2 Incorporação dos atores sociais como elemento de uma nova