Cumhuriyet Öncesi Osmanlı/Türk Hukukunda yabancıların

Avrupa’da Orta Çağ öncesinde ve büyük ölçüde bu dönem süresince de yabancılar, hiç değeri bulunmayan varlıklar olarak görülmüşlerdir. Çoğu zaman öldürülecek düşman olarak görülen bu kimselerin zaten böyle bir hakka sahip olmaları düşünülemezdi.

Orta Çağ'da yabancıların taşınmazlar üzerindeki haklarıyla ilgili en dikkat çekici nokta ise, bir yabancının geride taşınmaz mal bırakarak öldüğü zaman bu malların varislere kalmayıp, doğrudan kral ya da senyöre geçmesidir6.

5.2. Cumhuriyet Öncesi Osmanlı/Türk Hukukunda yabancıların hak ehliyeti

a. Gerçek kişiler bakımından

Osmanlı Hukukunda, bugünkü anlamda vatandaşlık kavramı yoktur. Tanzimattan önce de İslam toplumlarında gayrimüslimlere, savaş sonucunda Müslüman olma ya da cizye denilen bir vergi ödeyerek "zımni" statüsünde eski yaşamlarına devam etme hakkı tanınmıştı. Müslümanlığı seçen kişi her Müslümanla eşit sayılıp her haktan faydalanmaktaydı.

İlhak sonrası Müslümanlığı seçen kişi her Müslümanla eşit sayılıp her haktan faydalanmaktaydı. Zımni sayılanlar ise cizye ödedikleri için hukuken korunmaktaydı ve ödedikleri vergi ile sahip oldukları mülk kendilerine bırakıldığından arazi iktisabı hakkına sahip olmaktaydılar7.

Zaman geçtikçe dünya nüfusunun çoğalması ve insan topluluklarının birbirleri ile sınır oluşturmaları sonucu siyasi ve ekonomik ilişkiler artmaya başlamıştır. Önceleri düşman gözüyle bakılan yabancılar, bulundukları ülkelerde daha fazla haktan yararlanmaya başlamışlardır.

1869 tarihli 7 Sefer Sayılı Kanuna kadar, yabancıların kural olarak Türkiye’de taşınmaz edinmesi mümkün değildi. Bununla beraber, Türkiye’de gayrimenkul iktisabının yabancılara yasak olduğu devirde bile, yabancılar müracaat ettikleri usullerle bu yasağı bertaraf etmeye muvaffak olmuşlardır; bir gayrimenkul satın alan

yabancı, bu gayrimenkulü tapu siciline, Osmanlı Tebaasından mutavassıt bir şahıs adına resmen tescil ettirebiliyordu yahut kendisini Osmanlı Tebaasından göstererek, gayrimenkulü kendi adına tescil ettiriyordu; zaten bu, Yabancı için hiç bir mahzur arz etmiyordu; çünkü bu hareket, onun asıl tâbiiyetini hiç bir şekilde kaybettirmiyordu. Nihayet, Osmanlı Tebaasından olan kadınlarla evlenmiş bazı yabancılar, gayrimenkullerini Osmanlı Tebaası olarak kabul edilen karıları adına tescil ettiriyorlardı.

Selim ÖZCAN’ ın naklettiğine göre de “Osmanlı Devleti’nin yabancılara taşınmaz mal edinimleri konusunda ilk kez 1856 Islahat Fermanı ile bir vaatte bulunulduğu görülmektedir. Bu vaatle Osmanlı kanun ve nizamlarına tâbi olmak, Osmanlı vatandaşlarının verdiği vergileri ödemek şartıyla Osmanlı hükümeti ile yabancılar arasında yapılacak düzenlemeler sonrasında yabancıların taşınmaz edinimine izin verilecekti. Fakat bu vaadin gerçekleşmemesi üzerine İngiltere, Fransa, Rusya, Avusturya, Prusya 15 Şubat 1862 tarihinde verdikleri sözlü nota ile Osmanlı Devleti’nde bulunan yabancıların çeşitli yollarla sahip oldukları taşınmazların durumunu görüşmek için hükümeti müzakereye davet etmişlerdir. Bu notada belirtilen “yabancıların çeşitli yollarla sahip oldukları taşınmazların durumunun görüşülmesi” ifadesiyle yabancıların 1868 tarihli Kanundan önce taşınmaz mal edindikleri gerçeğinin de kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Dönemin Hariciye Nazırı Âli Paşa da 3 Ekim 1862 tarihli cevabi notasında Osmanlı Devleti’nin yabancılara arazi edinme hakkı tanımak istendiğini, ancak bunun bazı şartlar dâhilinde kabul edilebileceğini bildirmiştir. Nihayet uzun süren görüşmeler sonrasında 8 Haziran 1868 (7 Sefer 1284) tarihinde “Tebaay-ı Ecnebiyenin Emlaki Mutasarrıf Olmaları Hakkındaki Kanun” ile yabancı gerçek kişilere taşınmaz mal edinme hakkı tanınmış oldu. Bu kanun bir anlamda yabancıların zorlaması olduğu kadar bir anlamda da yabancılar tarafından edinilmiş taşınmaz mallardan doğan meselelere çözüm arayışının sonucu olduğu söylenebilir.”

1869 yılında çıkarılan Tebaayı Osmaniye Kanuna kadar, Osmanlı İmparatorluğunda yaşayan ahali Müslim, gayrimüslim şeklinde ikiye ayrılmıştı.

Ormanlı İmparatorluğu içinde yaşayıp, bu devletin egemenliğini kabul etmiş Müslüman olmayan kitap ehli Hıristiyan ve Museviler zimni adı verilerek onlara da devletin hukuki korumasından yararlandıkları için, Osmanlı Vatandaşı demek

mümkündür. Bunlar cizre adı verilen özel vermek kaydıyla Osmanlı Devleti sınırları içinde taşınmaz edinebilirdi. Ancak zimniler, İslam Hukukuna Özgü haklardan yararlanmazdı. Örneğin bir Hıristiyan’ın bir Müslüman’a mirasçı olması mümkün değildi (Arazi Kanunu m.109). Aynı şekilde aile hukuku alanında da Müslimler ile zimniler arasında kısıtlamalar mevcuttu.

Osmanlı İmparatorluğu sınırları dışında, başka devletlerde yaşayan yabancıların ise, kural olarak Osmanlı Hukukundan yararlanması mümkün değildi. Bunlara harici denirdi. Bunlarla İslam Osmanlı devleti harp halinde sayılırdı. Bunlar ancak Osmanlı Devletiyle tebaası olduğu devlet arasında yapılan antlaşmalarına göre hak sahibi olabilirdi. Veya bu yabancılar edindikleri taşınmazları, Osmanlı tebaasında olan zimni bir gayrimüslim üzerine namı müstear yoluyla tescil ettirirlerdi. 1912 tarihli Eşhası Hükmienin Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufu Hakkında Kanun gayrimüslim cemaatlere, namı müstear taşınmazları, üzerlerine kayıt ettirme imkânı verirken, bu imkânı yabancı gerçek kişilerinin namı müstearlarına tanımamıştır.

Görüldüğü gibi Roma Hukukundaki gibi üçlü ayrım Bizans yoluyla Osmanlıya da intikal etmiştir. Osmanlı Hukukunda Müslimlerin, Roma’daki karşılığı civitas romanus, zimnilerin karşılığı pregrinus, barbaruslar’ın karşılığı haricilerdir.

1858 tarihli Arazi Kanunnamesi 109.m.sine göre, gayrimüslimden müslime, müslimden gayrimüslime mal intikal etmezdi.

Osmanlı devletinde, harici durumunda olan yabancılar, Osmanlı Devletinin tebaası olduğu devlete tanıdığı kapitülasyonlar oranında hak sahibi olabilirlerdi.

Paris Barış Antlaşması ile Osmanlı Devleti Avrupa Devletler Topluluğuna dahil sayıldı ve ancak bundan sonra yabancıların (hariciler) 1284 (1867) tarihli Tebaayı Ecnebiyenin Emlaki Tasarrufu Hakkındaki Kanuna Kadar, Osmanlı Devleti sınırları içinde, taşınmaz edinme hakkı yoktu. Bu yabancılar, edinmek isterse, namı müstear ile bunu Osmanlı tebaasında sayılan zimni bir kişi adına yapabilirdi. Mamafih bu yabancıların özel Padişah Fermanları ile taşınmaz edinmesi mümkündü.

1284 (1867) tarihli Tebaayı Ecnebi yenin Emlaki Tasarrufu Hakkındaki Kanun, akdi karşılık olmak kaydı ile yabancılara Hicaz vilayeti dışında taşınmaz edinme

hakkı tanımıştır. Osmanlı Vatandaşı iken, başka devlet vatandaşlığına geçen yabancılara bu hak tanınmamış idi.31

Birinci Dünya Savaşı'nın atmosferi içinde, 1914 yılında çıkarılan Kanun ile de “ bütün kanun ve nizamlarla, eski antlaşmalara dayanan ve yabancılara tanınan Mali, idari ve adli imtiyazlara ilişkin hükümler fesih edilmiştir. Bu düzenleme ile 1 Ekim 1914 tarihinden itibaren “Kapitülasyonlar ve daha sonra yapılan antlaşmalar ve temin edilen teamüller ve bunların tafsirleri ile Avrupa Devletler Umumi Hukukuna muhalif olan bütün yabancı imtiyazları kaldırdığını ve bu tarihten itibaren yabancı Devletler tebaası hakkında Avrupa Devletler Umumi Hukuku hükümlerinin uygulanacağı ilan edilmişti 32 .

Bu şekilde yabancıların ülkede taşınmaz edinmesi imkânsız hale getirilmiş fakat daha önce edinilen haklar muhafaza edilmiştir.

Lozan Barış Andlaşması'nın “Emvali, Hukuk Menafi başlığını taşıyan birinci fasıl 3.m.sine göre “ Türkiye’de diğer düvelli akide tebaasının kavanin ve nizamatı

mahaliyeye tevfikan ve her türlü envali menkule ve gayrimenkuleyi ihraza, tasarrufa ve devre ve ferağ hakları olacaktır. Tebeai mezkûra bilhassa beyi ve mübadele ve hibe ve vasiyet ile veyahut diğer bir suretle emvali mebbuseyi tasarruf edebilecekleri gibi bermucibi kanun veraset tarikiyle veya hibe veyahut vasiyet suretiyle emvali

nezkureye malik olabilecekleri kabul edilmiştir “33 Kısacası, Lozan Barış

sözleşmesinde akit devletler ve Türkiye’ye karşılıklı olarak birbirinin vatandaşlarına ülkelerinde, hukuki işlem veya miras yoluyla taşınmaz edinme hakları tanımışlardır. Bu maddede, mülkiyet dışında diğer sınırlı ayni haklardan söz edilmiyorsa da bunların mülkiyet hakkı içinde mündemiç olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca Lozan Barış Sözleşmesinde, gerçek ve tüzel kişi ayrımı da yapılmamıştır. Lozan Antlaşması'na bağlı İkamet ve Salahiyeti Adliye Sözleşmesinde Lozan Sözleşmesindeki bu hükümlerin 7 yıl geçerli olacağı belirtilmiş ve 1930 yılında bu hükümlerin hukuki etkinliği sona ermiştir.

Daha sonra yabancılara karşı 1914 tarihli kanunla alınan önlemler 7 Ocak 1924 tarih 106 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kaldırıldığı açıklanmıştır.

31 _{ESMER Galip, Mevzuatımızda Gayrimenkul Hükümleri, Ankara 1967, s. 507.} 32 _{Bz.13.6.1965 tarih, 84/14 E.85/K, Anyasa Mah.K.}

Yabancı gerçek kişilerin miras hukuku bakımından Cumhuriyetten önceki durumu

Miras hakkı mülkiyet hakkının bir tamamlayıcısı olmakla birlikte, bir yabancı miras hakkına sahip olmakla birlikte taşınmaz mülkiyetini bu yolla kazanmasında bazı sınırlamalar konulmuş olabilir. Yabancı gerçek kişilerin Cumhuriyetten önce miras yoluyla taşınır edinmesinde bir engel olmasa da, taşınır edinmesinde hem sağlararası işlemle hem de miras yoluyla o zaman için geçerli olan Ferraiz ahkamına göre engeller bulunmaktadır. O zaman geçerli Feraiz Ahkamına göre “ Müslimin gayri müslime, gayrimüslimin müslime mirasçı olabilmesi mümkün değildi. Bu da farklı din mensuplarının, birbirine miras yoluyla taşınmaz edinimini engellemekteydi. Bu engel mirasbırakanın yabancı olması halinde de geçerli idi.

Tabiki hiristiyan bir yabancı miras bırakana eğer Türkiye’de edinmiş olduğu bir taşınmaz varsa hiristiyan Osmanlı tebaasının veya murisin vatandaşı olduğu yabancı gayrimüslim mirasçılarının mirasçı olması mümkün idi.

b) Tüzel kişiler bakımından

Osmanlı İslam Hukukunda Devlet ve Vakıflar dışında bir tüzel kişilikten söz etmek mümkün değildir Osmanlı tabasında bir tüzel kişi ve hak ehliyeti olmadığından, Osmanlı devletinde yabancı tüzel kişilerin hak, taşınmaz edinebilme ehliyetinden söz etmek mümkün değildir 34.

Osmanlı Devletinde ilk defa tüzel kişilerin taşınmazlara hak ehliyeti 16 Şubat 1912 tarihli “Eşhası Hükmienin Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufu Hakkında Kanun”la tanınmıştır. Bu tarihe kadar hükmi şahısların bir hak ehliyetinden söz etmek mümkün değildir. Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufu Hakkında Kanun Cemiyet, ticaret şirketi, gayrimüslim cemaatlere tüzel kişi vasfıyla taşınmaz edinme hakkı verilmiştir. Ancak burada önemli tarihi not bu hak ehliyeti sadece Osmanlı uyruğunda sayılan tüzel kişilere tanınmış yabancı tüzel kişilerin bu hakka sahip olamayacağı kanunda açıkça belirtilmiştir.Çünkü kanunda Türk Ticaret, Sanat ve inşaat şirketleri envali gayrimenkulle tasarruf edebilir “ denilmektedir.

Daha önce tüzel kişilik, hak ehliyeti tanınmayan azınlık cemaatleri, bu süreden önce ihtiyaç duydukları gayrimenkulleri, namı müstear yoluyla, güvendikleri bir gerçek kişi üzerine tescil ettirmişlerdi adı geçen kanun bu namı müstearların kanunun neşrinsen itibaren 6 ay içinde cemaatler üzerine nakli imkânı vermiştir.

Danıştay 1921 tarihli istişari kararında, namı müstearların cemaatlerin tek taraflı talebi ile onlar adına tescilinin mümkün olmadığına, tescil için taşınmazın müstear olarak kayıtlı gerçek kişinin veya mirasçılarının tapu dairesinde yazılı muvafakatlerinin veya mahkemeden karar ittihazına gerek olduğuna karar vermiştir. 05.2.1947 tarihli 6 sayılı YİBK. da namı müstear olaylarının isbatı için adi yazılı delili yeterli görmüşken, bilindiği üzere bundan dönerek 07.10.1953 tarihli 8 sayılı YİBK. da namı müstearın isbatını resmi nitelikte belgelere bağlamıştır.

748 sayılı Medeni Kanun hükümlerine göre, cemaat vakıflarının, adlarına fiilen malik gözüktükleri taşınmazın adlarına tescili için dava açması mümkün idi. Nitekim Aya Yorgi Vakfının 1905 yılında namı müstear ile edinip kullandığı bir taşınmaz, kadastroda malik hanesi boş bırakılmış, vakfın açmış olduğu tescil davası 1912 tarihli kanuna istinaden vakıf adına tescil edilmiştir 35

Bu süre hak düşürücü süre olduğundan bu cemaatlerin daha sonra bu imkândan yararlanması mümkün değildi. . Ancak Türk Medeni Kanunun 1926 yılında kabulünden sonra, namı müstear cemaat gayrimenkullerinin Medeni Kanun Hükümlerine göre (EMK.933 ) cemaatler adına tescil davası açıldı. Yargıtay 16.05. 1941 tarih 5 sayılı İBK.da MK. nun geçmişe yürüyemeyeceği gerekçesi ile bu davaların reddi yönünde içtihat oluşturmuştur.

6. Cumhuriyetten Sonraki Dönemde Yabancıların Türkiye’de Taşınmaz