Cumhuriyet Öncesi Dönemde Avukatlığın Tarihsel Gelişimi

İslamiyet'i kabul etmeden önceki Türk devletlerindeki ve İslamiyet'i kabul ettikten sonraki dönemden Osmanlı İmparatorluğu dönemine kadarki dönemde avukatlık mesleği hakkında kaynağa rastlanamamıştır.

Osmanlı İmparatorluğunda, halkın hukuki sorularına cevap vermek üzere İslam Hukukunun İtfa kurumundan yararlanılmıştır. Osmanlılarda çok gelişen bu kurum bugün anladığımız avukatlık mesleğinin doğup, gelişmesini engellemiştir. İtfa, şeri bir sorun hakkında cevap vermek anlamına gelirdi. Verilen yazılı cevaba fetva denirdi. İtfa görevini yerine getirmek üzere müftüler atanırdı. Bunların başında Şeyhülislam bulunurdu. (Aday, 1994: 25) İslam ve Osmanlı hukuklarında, hukuki görüşlerinden para karşılığı yararlanılan avukatlara gerek duyulmadığı kolaylıkla söylenebilir. Çünkü bu görevi parasız olarak müftüler yapmaktaydı.

Tanzimat'tan önceki dönemde, arzuhalciler Osmanlıda avukatlık işlerinin bir kısmını görmekteydiler. Arzuhalciler, daha usuli işlemleri yapmaktaydılar (Tanju, 1955: 5).

Özellikle 16. ve 17. yüzyıllarda avukatların bazı fonksiyonlarını yerine getirmek üzere bulunan arzuhalciler Yeniçeri Ocağı zabitleri tarafından yetiştirilerek, liyakatli olanlara ehliyetname veriyorlardı. Arzuhalciler görevlerini yerine getirirken Arzuhalcibaşının denetimi altında bulunuyorlardı (Özkend, 1938: 5). Arzuhalci esnafı hakkında Evliya Çelebi Seyahatnamesinde "esnafı yazıcıyan" demekte ancak haklarında çok az bir bilgi mevcuttur.

Hicri 1178 tarihli "İstanbul'da Arzuhalcilerin Usul ve Nizamlarına Dair Rüus" çıkarılmış, o zamanda izinsiz dükkân köşelerinde ve kahveci dükkânlarında ve bazen medrese ve camii etraflarında şeri şerife hususata vakıf olmayan bazı kişiler tarafından yapılarak, hak sahiplerini zarara uğratacak biçimde arzuhaller kaleme alındığı, bunları önlemek için çıkartıldığı anlaşılmaktadır (Aday, 1994: 26).

Osmanlı İmparatorluğu'nda arzuhalcilerden başka asıl vekillik görevini yerine getiren "muhzırlar" ve "ayak kavafları" olduğu belirtilmektedir. Muhzırların önceleri kadının yanında çalışmaktayken, işlerinden ayrıldıktan sonra mahkemelerde iş takibi yapan kimselerdi. Ayak Kavafları ise, büroları bulunmayan ayaküstü iş takibi yapan kişilerdi (Aday, 1994: 26). Aday, muhzırların vekil olarak kabul edilemeyeceğini bunların, davalının mahkemeye getirilmesinde görevli olan mübaşire verilen ad olduğunu iddia etmektedir (Aday, 1994: 27). Kanaatimizce, uygulamadaki dava takipçileri gibi mahkemelerde görev

yaparak hukuki konularda bilgi sahibi olan kişilerin herhangi bir sebeple işlerinden ayrıldıktan sonra para karşılığı mahkemelerde iş takibi yapmışlardır.

Osmanlı İmparatorluğu'nda muhakeme, tanzimat dönemine kadar, gerek ceza, gerek hukuk davalarında beraberce şeriye mahkemelerinde görülürdü. Şeri mahkemelerde kural tarafların duruşmada hazır bulunmaları olduğundan, taraflar duruşmada kendi yerlerine adliyeyle iyi ilişkileri olan kişileri duruşmaya koyarlardı (Aday, 1994: 26).

Tanzimat Döneminde 1864 tarihinde çıkarılan bir Tüzükle, şeriye mahkemeleri yanında görev yapmak üzere nizamiye mahkemeleri kurulmuştur (Aday,1994: 27).

Tanzimat Fermanından sonra Osmanlı'da bazı kanunlarla dava vekilliğini ilgilendiren hükümlere rastlanılmaktadır. Bunlardan biri "Usül-ü Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi"dır. Bu Nizamnamenin 28.maddesinde tarafların mahkemeye bizzat gelmeğe veyahutta vekaletname vermek suretiyle vekil tutmaya mecbur olduklarını belirtmektedir.

Nizamnamenin 29.maddesinde yine bu konuyla ilgili vekaletnamenin müdafaadan önce mahkemenin başkatibine ibraz edilip, tarafından görülmüştür diye şerh yazmasının gerektiği belirtilmektedir. Yine Nizamnamenin 30.maddesinde ise, hiçbir kimsenin geçerli bir vekaletname sunmadıkça veya mahkeme huzurunda taraflardan biri tarafından vekil kılınmadıkça vekillik yapamayacağı yazmaktadır (Tanju, 1955: 8).

Yine "Dersaadet ve mülhakatı idare-i zabıta ve mülkiye ve mehakimi nizamiyesine dair nizamname" ile "Ticaret deavi kalemi nizamnamesi" ve "Şurayı devlet nizamname-i dahilisi" ve "Divan-ı ahkam-ı adliye nizamnamesi" ve "Usul-ü muhakemat-ı hukukiye kanunu" gibi Kanun ve tüzüklerde de vekillikle ilgili benzer hükümler mevcuttur (Tanju, 1955: 8).

Kapitülasyonların devam ettiği Osmanlıların son zamanlarında, vekillik işleri de yabancıların eline geçmiş, tabiiyetleri bile yabancı olan bu kişiler avukatlık yapmışlar ve 1870 yılında İstanbul'da Kostantinoplu Barosu Cemiyeti adı altında bir Baro kurmuşlardır.

Bu Baro Meşruiyetin ilanına 1908'e kadar devam etmiştir. İlk Dersaadet Osmanlı Barosu ise 1878 de kurulmuştur (Tanju, 1955: 8).

Tanzimat döneminden itibaren İmparatorluk dışından gelen bu avukatlar, önceleri sadece konsolosluk mahkemelerinde görev yapmışlardır. Tanzimatla birlikte görülmeye başlayan Batı kaynaklı kanunların iktisap edilmesi ve bu iktisabın alınan kaynak kanunu sadece tercüme etmekten ibaret olması karşısında, Osmanlı'daki dava vekillerinin iktisap

yukarıda bahsettiğimiz Barolarının 1880 tarihli tüzüğü Türkiye'de avukatlığın kurumsallaşmasında ve bir kurum olarak ortaya çıkışında etkili olduğu söylenebilir (Aday, 1994: 27).

Osmanlı İmparatorluğunun son döneminde açılan Mektebi Sultaniye'de yüksek dersler için bir sınıf oluşturulmuş ve müfredata hukuk dersleri konulmuştur. Buradan mezun olanlar, adliye nezaretinde kurulan komisyonda imtihana tabi tutulmuşlar ve başarılı olanların dava vekilliği yapmalarına izin verilmiştir. Adliye Nezaretine bağlı olarak bir Hukuk Mektebi açılmış ve mektep nizamnamesinin 35.maddesinde buradan mezun olmayanlara dava vekilliği ruhsatnamesi verilmemesi hükmü yer almıştır (Tanju,1955:8).

Osmanlı İmparatorluğu'nda Tanzimat döneminden itibaren başlayan kanunlaştırma hareketinin içinde hukuk alanındaki kanunlaştırmalarda önemli bir yeri bulunan Mecelle'de avukatlık mesleği ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Mecelle'nin 1449. maddesi ile 1530.

maddesi arasındaki hükümler meslek ile ilgili hükümlerdir. Bunların haricinde başka maddelerde de avukatlık mesleği ile ilgili hükümler bulunmaktadır.

Mecelle'nin On birinci Kitabının Kitab-ül-Vekale ismini taşıyan Vekillik Kitabı

anlamına gelen bu bölüm bir önsöz ve üç baptan oluşmaktadır (Berki, 1985: 300).

Mecellenin Önsözü iki maddeden oluşmaktadır. Madde 1449'da vekalet bir kimsenin işini başkasına havale etmek ve o işte o kimseyi kendi yerine geçirmek olarak tanımlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında birini vekil yapan kimseye müvekkil, yerine getirdiği kimseye de vekil denildiğini ve bu yapılan işe de müvekkil tarafından vekile bildirilen şey denmektedir. Burada genel anlamda avukatların vekilliği ile ilgili hükümlerin vekalet konusu içinde ele alındığı söylenebilir. Bu hükümlerde elbette ki, herhangi bir konudaki vekil kılma, vekalet sözleşmesi yapmaktır. Bunun içine avukatlık vekalet sözleşmesini de sokabiliriz (Berki, 1985: 306).

Mecellenin 1791. maddesinde Vekil-i musahhar, mahkemeye gelmeyen, getirilemeyen davalı için hakim tarafından tayin olunan vekil anlamına gelen vekilin atanması hükmü yer alır. Osmanlı hukukunda davalıyı mahkemeye getirmenin mümkün olmadığı durumlarda yargılama yapılamıyordu. Bu durumlarda mahkemece davalıya "vekil-i musahhar" atanıyordu. Vek"vekil-il-"vekil-i musahharın görev"vekil-i, davayı kabul etmemekten "vekil-ibarett"vekil-i, yoksa karşı dava açarak müdafaada bulunamazdı. Mahkemece seçilen bu kişilerin vazifesinin "yok, bilmiyorum, kabul etmem" şeklindeydi. Davalının yokluğunda hüküm

verilmesine ilişkin bu hüküm hukuk mahkemelerine ilişkindi, yoksa ceza yargılamasında gıyapta hüküm verilemiyordu (Aday, 1994: 26).

Mecellenin 1459 ve 1516. maddeleri açıklanırken, davaya vekalet diğer genel anlamdaki vekalet hükümlerine tabi kılınmıştır. Buna göre de, herkesin davada kendisini temsil edecek kimseyi serbestçe herhangi bir kişiyi atamak suretiyle yapabilecekleri kabul edilmiştir. Dava tekeli sonradan çıkarılan bir "İradeyi Seniyye"den sonra sadece ceza davalarında tanınmıştır. Hukuk ve ticaret davaları yönünden ise, davaya vekalet Mecelle'nin

"Kitabül Vekalet" kısmındaki hükümlere tabi kılınmıştır. Böylece dava vekilleri hakkında uygulanacak bir denetimin olmadığını kolaylıkla söylenebilir. Bununla birlikte Mecelle'de yer alan "tabibi cahilin" meslekten men edileceğine dair genel hüküm uygulanıyordu. 15 Mayıs 1339 tarihli Tamimle ise, gerek ceza gerekse şeri davalarda ve Sulh Mahkemelerindeki davalarda herkesin vekalet görevini yapabileceği kabul edildi (Aday, 1994: 28).

Tanzimatla birlikte avukatlık mesleğine verilen önemin artması ile duyulan ihtiyaç dolayısıyla 1875 tarihli "Dersaadet Dava Vekilleri Nizamnamesi" veya diğer adıyla

"Mahakimi Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname" denilen tüzük çıkmıştır. Bu metin, Türkiye'de dava vekilliği mesleğini düzenleyen ilk hukuki metin olması yönünden de önem arz etmektedir. Böylelikle vekalet işlerini üzerine alanlara resmen ve ilk defa Dava Vekili denilmeye başlanmıştır. Bu tüzükle, hukuk mezunu olmak kaydıyla ancak bu mesleğin yapılabileceği yoksa rast gele şahısların mesleğe girmeleri artık mümkün değildir (Tanju, 1955: 9).

"Mehakimi nizamiye dava vekillerinin usulü intihap ve imtihanlarına dair kararname" gereğince Dava Vekaleti mesleğine girecekler için bir sınav konulmuştur. Dava vekaleti için komisyona müracaat edecek olanların 21 yaşını doldurmuş olmaları, hukuk öğrenimi görmüş olmaları, devlet memuriyeti görevinde bulunmamaları, ceza mahkumiyetlerinin olmaması, müflis olmamaları gerekliydi. Şartları taşımayanlar Komisyonca kabul edilmeyecekler ve dava vekaletine mezuniyetini gösterir şahadetname alamayacaklardı. Komisyonca kabul edilen dava vekillerinin mutlaka Türkçe okumayı ve yazmayı veyahut yalnız Türkçe okumayı bilmeleri komisyonca sınava tabi tutulacaktı.

Cumhuriyet'in ilanına kadar dava vekilliği konusunda, birçok nizamname ve talimatnamenin çıkarılarak, dava vekillerinin mesleğe girişlerinde ve mesleği icra ederken

kanunlaşmadığını söyleyebiliriz. İstisna olarak, Rumeli-i Şarki Vilayeti'ne yönelik olarak çıkarılan Avukatlık Kanununu kanunlaştırma hareketi içinde belirtebiliriz (Aday, 1994: 28).

Bu Avukatlık Kanunu Türkiye'de ilk defa avukat tabirini kullanmış olması bakımından önem taşımaktadır (Tanju, 1955: 10).