Com a crescente complexidade da vida moderna, intensificada pela era industrial, o desenvolvimento de novos meios de transporte e a produção em massa, a dificuldade apresentada pela teoria da culpa em determinar os elementos da conduta passou a se tornar relevante, pois aumentaram os casos em que a infração de um dever não era evidente, mas havia danos a serem ressarcidos. Pela teoria da culpa não haveria quem responsabilizar e a situação da vítima era de absoluto desamparo. A teoria da culpa não mais bastava às necessidades da época.
A responsabilidade objetiva nasceu como uma responsabilidade independente de culpa: passa a ser admissível que o risco ínsito em um ato faça nascer a obrigação de indenizar. O risco toma o lugar da culpa.
Em um primeiro momento, causou desconforto a ideia de que uma atividade em tese lícita (pois até então o ilícito estava intrinsecamente ligado à culpa) poderia gerar a obrigação de indenizar.34 Pela teoria que então se desenhava, o fundamento da
responsabilidade não estaria na ilicitude de uma atividade, mas sim no seu risco.
34 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências cit., p. 307. Agostinho Alvim chegou a questionar a imputabilidade exclusiva ao “causador” do dano: “Ademais, não é exato dizer-se – pensamos nós – que o dono do negócio deve responder porque criou um risco em seu proveito.
Ele o criou em proveito seu e da coletividade. Com efeito assim é.
O dono de uma empresa de transporte responde pelo dano que o passageiro sofreu.
Mas, não é possível dizer que ele reponde porque, tendo criado um risco em seu proveito, justo é que sofra as consequências.
Em seu proveito, por quê?
Há reciprocidade no proveito, já que a cada lucro realizado pela empresa corresponde uma vantagem obtida por alguém que dela se serviu.
Mas este desconforto foi ultrapassado pela necessidade social e jurídica de serem as vítimas indenizadas e da incapacidade de o sistema da responsabilidade subjetiva atender a todas as situações em que presente um dano.
Não poucas foram as teorias desenvolvidas a partir da teoria do risco, subdividindo-se estas em várias modalidades, todas buscando embasar a aplicação da responsabilidade objetiva. 35-36-37
A teoria do risco integral, pouco absorvida pelo Direito Privado, estipula que qualquer fato causador de um dano deve acarretar responsabilidade ao agente, bastando a apuração do dano, mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.
A teoria do risco profissional faz nascer o dever de indenizar apenas quando o fato causador do dano é decorrente de atividade profissional do lesado (desenvolvida de forma habitual e contínua).
A teoria do risco-proveito direciona a responsabilidade para quem tira proveito ou vantagem do fato causador do dano: ubi emolumentum, ibi onus (onde está o ganho, reside o encargo). Por essa teoria, as vantagens não seriam necessariamente econômicas, o que dificulta sua limitação. Esta tem sido a teoria mais aceita para fins de justificar a responsabilidade objetiva.
A teoria do risco excepcional, por sua vez, descreve ser a reparação devida sempre que o dano decorre de risco não ligado à atividade comum da vítima.
Por fim, mas não menos relevante, tem-se a teoria do risco criado, desenvolvida por Caio Mario da Silva Pereira, segundo a qual o sujeito que desenvolve atividade ou profissão e com isso, cria um perigo, deve ser responsabilizado, salvo reste comprovado ter tomado todas as medidas idôneas para evitá-lo. Institui-se, assim, a
35 DIREITO, Carlos Alberto Menezes, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código
Civil, v. XIII cit., p. 12.
36 PÜSCHEL, Flavia Portella. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, § único do Código Civil. Revista Direito GV 1, v. 1, n. 1, maio, 2005, p. 96, 2005.
37 BATTESINI, Eugenio. Direito, economia e responsabilidade objetiva no Brasil. Revista do Instituto
presunção de risco, em decorrência da atividade ou profissão do causador do dano.38
Trata-se de ampliação da teoria do risco-proveito, vez que não se subordina o dever de reparar à vantagem recebida, mas a fazer o agente assumir as consequências da atividade que pratica.
A teoria do risco justifica a atribuição da responsabilidade objetiva com base em alguns princípios desenvolvidos durante seu desenvolvimento. Não é possível analisá-los isoladamente para fins de compreender o cenário em que se aplica a responsabilidade objetiva. Mas deve-se tratá-los como “um conjunto de idéias justificadoras” conforme Flávia Portella Püchel.39 Passa-se a uma descrição delas, com
base no trabalho dessa autora.
O mais antigo princípio é aquele reverberado pela teoria do risco-proveito: se alguém se beneficia de uma atividade, deve arcar com os prejuízos dela decorrentes (ubi emolumentum, ibi onus).
O princípio do risco extraordinário trata da situação em que há um risco acima do normal. Pode-se verificar o risco extraordinário de três maneiras:40 pela
grande probabilidade da ocorrência de danos, pelo valor elevado dos prejuízos que pode causar ou, ainda, pelo desconhecimento do potencial danoso da atividade. Verificado esse risco, haveria justificativa para a aplicação da responsabilidade objetiva.
Pelo princípio da causa do risco, a responsabilidade repousa em quem deu causa ao dano. Mas não no sentido de causador por conduta culposa, como no caso da responsabilidade subjetiva. Neste caso, causador seria o sujeito que controla a fonte do risco, qual seja, aquele que a melhor conhece e por isso está na melhor posição para evitar a ocorrência de danos.
Na mesma toada, o princípio da prevenção, que dispõe residir a responsabilidade em quem controla a fonte de risco e pode reduzi-lo. Neste caso, a imposição da responsabilidade é um incentivo para que ele o faça.
38 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil cit., p. 24.
39 PÜSCHEL, Flavia Portella. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, § único do Código Civil. Revista Direito GV 1, v. 1, n. 1, maio, 2005, p. 96, 2005.
40 BATTESINI, Eugenio. Direito, economia e responsabilidade objetiva no Brasil. Revista do Instituto
Por fim, pelo princípio da distribuição de danos tem-se que a responsabilidade deve ser atribuída àqueles com melhores condições para repartir o prejuízo, de modo que um número maior de pessoas o suporte e seja diminuído o fardo individual. Em sentido similar, mas com o viés da riqueza, pelo princípio da equidade a responsabilidade se atribui a quem tem as melhores condições de suportar o prejuízo do ponto de vista econômico.
Fica evidente na descrição destes dois últimos o caráter distributivo da responsabilidade objetiva. Como bem apontado por Flavia Portella Püschel:
A justiça distributiva não tem caráter de compensação por algo devido. Isso não quer dizer que a indenização no caso da responsabilidade objetiva não tenha a função de, na medida do possível, recompor a situação anterior ao dano (essa função da indenização está presente tanto na responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade subjetiva). A diferença é que, na responsabilidade subjetiva, isto é, nos casos de manifestação da justiça comutativa, trata-se de entregar à vítima algo que o ofensor lhe tirou, algo que lhe é devido. A justiça comutativa trata da correção da injustiça (Unrecht), enquanto a justiça distributiva cuida da distribuição do infortúnio (Unglück).41
Evidentemente que toda atividade apresenta riscos. A responsabilidade civil tem por função alocar tais riscos. Na responsabilidade subjetiva, os riscos ficam com a vítima, salvo seja comprovado dolo ou culpa por parte do agente. Na objetiva, o legislador desloca o risco da vítima para o causador do dano.
O principal objetivo da responsabilidade civil é definir, justamente, entre todas as possibilidades de eventos potencialmente danosos que fazem parte da convivência humana, quais devem ter o risco transferido da vítima para o autor do dano. E essa decisão, necessariamente, deve se dar com base na ideia de justiça que permeia o ordenamento vigorante no momento de sua aplicação. Muitos são os fatores a considerar na tomada de decisão pelo legislador, tais como o nível de precaução, o nível de atividade, o nível de informação, a distribuição dos riscos e os custos
41 PÜSCHEL, Flavia Portella. Funções e princípios justificadores da responsabilidade civil e o art. 927, § único do Código Civil. Revista Direito GV 1, v. 1, n. 1, maio, 2005, p. 106, 2005, nota de rodapé 54.
administrativos.42 Mas certo é que as opções devem estar dentro do racional do sistema
jurídico.
Assim, quando o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil prescreve decorrer a responsabilidade civil objetiva de disposição legal, autoriza o legislador a fazer sua opção sistemática da aplicação da responsabilidade objetiva.
Ainda que se interprete o papel do legislador de maneira mais extensiva, é evidente que sua capacidade para aumentar o rol de hipóteses de aplicação da responsabilidade objetiva não é ampla e irrestrita, mas deve estar adstrita aos princípios regentes do instituto.
Por isso se discute o papel do legislador ao determinar o sistema de responsabilidade civil objetiva. Seria adequada a criação de uma lista taxativa das atividades que a este sistema estariam sujeitas, ou melhor, seria deixar nas mãos do Poder Judiciário a identificação do que pode estar ou não sujeito à responsabilidade objetiva?43
No Brasil, a responsabilidade objetiva deve estar prevista em lei. Contudo, não há dúvidas de que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil trouxe uma cláusula geral de responsabilidade objetiva relacionada a atividades perigosas.
Prescreve “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Fica evidente que os juízes, na aplicação do dispositivo, tiveram sua competência ampliada, vez que foram expressamente autorizados a qualificar outras atividades como perigosas, para além dos casos previstos em lei. Mas aqui há de ter-se atenção.
Primeiro porque, hodiernamente, toda atividade envolve risco. Não parece ser a essa característica da vida moderna que se refere o legislador. Ao mencionar o risco, dispõe tratar-se de atividade cuja natureza implica risco. Portanto, não está a falar
42 BATTESINI, Eugenio. Direito, economia e responsabilidade objetiva no Brasil. Revista do Instituto
de Direito Brasileiro, ano 1, n. 1, p. 71, 2012.
43 BATTESINI, Eugenio. Direito, economia e responsabilidade objetiva no Brasil. Revista do Instituto
do risco natural que a vida moderna traz, mas de atividades que têm no resultado um risco implícito. Para estabelecer quais riscos são relevantes para o sistema da responsabilidade objetiva há de se aplicar os princípios anteriormente explicitados (ubi emolumentum, ibi onus, risco extraordinário, princípio da causa do risco, da prevenção, da distribuição de danos e da equidade).
Segundo porque o dispositivo legal fala em “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”. Não fala de conduta (como no caso do artigo 186), que trata de ação ou omissão isolada, específica. Mas de atividade habitualmente exercida, o que nos remete ao exercício de atividade profissional, organizada, com finalidade econômica. Aliás, não poderia ser outra a intenção do legislador se verificadas as origens da teoria do risco, que surgiu com a intenção específica de atender a vítima de danos produzidos por uma sociedade industrializada e tecnológica.
Assim, o legislador determinou responsabilidade objetiva para atividades nas quais entendeu necessária a alocação do risco para quem causa o dano, como nos casos do transporte ferroviário (Decreto n. 2.681/12), das atividades de mineração (Decreto-Lei 227/67), das atividades nucleares (Lei 6.453/77), das atividades que causem danos ao meio ambiente (Lei 6.938/81), do transporte aeroviário (Lei 7.565/86), dos produtos levados ao mercado (Lei 8.078/90, artigo 931 do CC), dos danos causados por animais (artigo 936 CC), dos danos causados por prédios em ruína e por objetos lançados de prédios (artigos 937 e 938 CC).
Não obstante a teoria do risco tenha revelado o nascimento da responsabilidade objetiva, hoje ela não comporta toda a discussão relativa à sua aplicação. O risco passou a ser um dos elementos na análise da responsabilidade objetiva, mas não o único. Atualmente, para fundamentar a aplicação da responsabilidade objetiva, apresentam-se variadas justificativas, como descreve Eugenio Battesini,
[...] os imperativos de política social, em especial, a paz pública e o bem-estar social; o princípio geral de equidade; o abuso de direito, caracterizado pelo exercício do direito pelo seu titular sem que este respeite os fins econômicos e sociais para os quais o direito foi instituído ou o exerça ferindo a moral e os bons costumes, ou ainda excedendo os limites da boa-fé; a teoria da garantia, embasada no dever de segurança imposto a determinadas pessoas, como os pais em
relação aos atos de seus filhos ou os empregadores pelos atos dos seus empregados; e, sobretudo, a teoria do risco.44
Para além das atividades perigosas, o artigo 187 do Código Civil inaugurou o debate com relação à aplicação da responsabilidade objetiva no que concerne ao abuso de direito, quando determina: “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
O ordenamento jurídico brasileiro não admite o exercício de direito absoluto. Os limites de seu exercício legítimo apontam para princípios caros ao Direito e que o Código Civil adotou como vetores.
A ideia do exercício abusivo de direito veio sendo desenvolvida pela jurisprudência e doutrina desde o fim do século XIX, tendo por finalidade combater os excessos individualistas de quem exercia certos direitos sem atenção à sua função social e econômica.45 Apoia-se no princípio de que o exercício de um direito individual deve
sempre respeitar a esfera jurídica alheia.46 Funda-se no fato de que o exercício de um
direito não é ilimitado e não pode autorizar um comportamento sem balizas. Igualmente, não pode o direito servir como forma de opressão, devendo-se evitar que o titular de um direito utilize-o com finalidade distinta daquela a que se destina.47
Com o Código Civil de 2002, o Direito brasileiro estabeleceu expressamente quais devem ser esses limites. Em um único dispositivo, a norma apresenta três cláusulas gerais: finalidade econômica e social, boa-fé e bons costumes. Portanto, para que não se verifique abuso, o exercício de qualquer direito deve se dar de acordo com seus fins sociais e econômicos, com a boa-fé e com os bons costumes. É premissa da regularidade do exercício de um direito que tal se dê sem prejudicar direito de terceiros. Isso porque o direito de um sujeito não é discricionário, mas impregnado de relatividade, não sendo lícito que em seu exercício haja desrespeito à sua finalidade.
44 BATTESINI, Eugenio. Direito, economia e responsabilidade objetiva no Brasil. Revista do Instituto
de Direito Brasileiro, ano 1, n. 1, p. 68, 2012.
45 WALD, Arnoldo (com a colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Rogério Ferraz Donnini). Direito civil: introdução e parte geral cit., p. 278.
46 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil, v. 3, t. 2 cit., p. 113.
47 DIREITO, Carlos Alberto Menezes, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código
Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “para que se caracterize como ato ilícito objetivo, o abuso tem de ser manifesto, isto é, aquele que ocorre quando o direito é exercido em termos clamorosamente ofensivos à justiça”.48 O
objetivo da redação do artigo 187, que exige seja o exercício abusivo do direito “manifestamente” excessivo aos limites pelo ordenamento impostos, é de evitar excessos por parte do Poder Judiciário em determinar o que pode ter sido um abuso de direito e acabar por cercear o legítimo exercício do direito.49
Na aplicação da responsabilidade objetiva, a conduta, o dano e o nexo causal ainda são seus elementos indispensáveis, tal como ocorre com a responsabilidade subjetiva. O que se desprende, neste caso, é a verificação de culpa, cuja existência é irrelevante para determinação da responsabilidade. Mas mesmo no sistema da responsabilidade objetiva, não se pode admitir que alguém seja responsabilizado por algo a que não deu causa, ou por algo que não teria como evitar. Por tal razão, os excludentes de nexo causal aqui também se aplicam (caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro).50
Igualmente, aplicar a responsabilidade objetiva não retira o agente da conduta da relação obrigacional, exceto se expressamente prevista em lei a obrigação por fato de terceiro (adiante pormenorizado). O sistema de responsabilização subjetiva ou objetiva tem por finalidade prescrever em quais situações há necessidade de se comprovar se uma conduta é culposa ou se tal evidência é desnecessária, diante das particularidades da situação que provocou o dano. Mas em ambos os casos, preenchidas as condições para a responsabilização, a regra geral é que deve ser o agente a suportar as consequências do dano que causou.