CONCLUSION AND DISCUSSION

A construção dogmática do “Erro sobre o direito natural’ é estritamente amparada no pensamento filosófico e teólogico.

119 _{FIGUEIREDO DIAS, 2001, p. 300.} 120 _{TOLEDO, 2007, p. 259-260.}

Embora fosse relevante uma análise aprofundada dos primórdios do ´direito natural’, entende-se inoportuno para o tema proposto na presente dissertação. Assim, passa-se à análise pontual do assunto, com uma abordagem voltada para a atualidade.

De acordo com Jorge de Figueiredo Dias “[...] Ninguém poderá ignorar que, desde 1945 sobretudo, se reacendeu por toda a parte a polêmica antipositivista e justamente sob o signo de um retorno do direito natural.”121

Ainda conforme o citado autor, recentemente se produziu o movimento já crismado de ‘eticização’ e ‘purificação’ do direito penal, em que, o que considera mais importante, está em requerer que o legislador penal só intervenha, com as suas proibições, nos casos de insuportável violação de bens fundamentais da sociedade, que diretamente se prendam com o livre desenvolvimento da personalidade moral do homem.

Conclui então que:

Retorno ao direito natural de um lado, reajustamento das proibições jurídico- penais aos princípios do direito natural de outro lado: tudo a conduzir à reafirmação da tese da impossibilidade de erros não culposos sobre o direito natural e da irrelevância da falta de consciência da ilicitude!122

Quando se alude ao retorno ao direito natural, não significa regressar a um sistema fechado de proposições normativas de conteúdo imutável e eterno, mas reiterar a crença numa fundamentação e numa validade transpositivas de todo o direito e afirmar também a possibilidade da descoberta dos princípios de ação relativamente a situações novas, não experimentadas e para as quais, dada a complexidade que nelas se descobre, os princípios tradicionais (que nada mais são do que a tradução jurídica imediata dos princípios éticos aceitos desde os primórdios pela consciência universal) não fornecem critérios válidos de decisão.

Em outro viés, importa estar consciente de que a lei natural e o direito natural propriamente dito, não podem separar-se, mas também deve-se estar atento

121 _{FIGUEIREDO DIAS, 2000, p. 118.} 122 _{Ibidem, p. 119.}

que jamais podem ser confundidos. Para melhor elucidar a afirmação posta, Javier Hervada assim se posiciona:

Nem toda a lei natural é direito natural. O direito natural é aquela parte da lei natural que se refere às relações de justiça; isto é, a lei natural chama-se direito natural enquanto é regra de direito, e só sob esse aspecto. Assim, os preceitos ‘não matarás’ e ‘não roubarás’ têm indubitavelmente uma vertente moral, mas são direito natural enquanto se referem ao direito à vida ou ao direito de propriedade. Noutras palavras, o direito natural é uma regra natural de direito, que regula relações de justiça legal, distributiva e comutativa.123

E, é claro, esta regulação de justiça legal, distributiva e comutativa, está inserida numa sociedade organizada, formando um sistema jurídico ou sistema de direito. Este conjunto de normas e a trama das relações jurídicas, que contém uma série de poderes e deveres, constituem, visto de uma forma unitária, a estrutura jurídica da sociedade. Estes fatores ou elementos são acompanhados de um conjunto de meios para tornar efetivo o direito, verbi gratia, tribunais, recursos de execução forçosa, procedimentos coativos, etc.

Jorge de Figueiredo Dias entende que o atual conhecimento de um direito natural eternamente válido é orientado, na esteira da axiologia material, pela afirmação de valores imutáveis e absolutos, previamente dados e condicionando desde sempre, de uma maneira objetiva, a juridicidade das situações.124

Muito próxima desta axiologia natural, de acordo com o autor, encontra-se uma orientação assaz difundida na teologia católica atual. Neste sentido:

O direito natural (aquele que, segundo as exigências da verdade, convém real e intrinsecamente à pessoa humana adequadamente considerada) aparece-nos, por um lado como um complexo normativo objectivo – na medida em que os valores de que em certo momento histórico o homem tomou consciência são irrenunciáveis, embora estejam destinados a serem posteriormente integrados em sínteses mais amplas e ricas - , por outro lado todavia como inesgotável e inalcançavel, por isso que há um contínuo progresso na tomada de consciência dos valores morais e do conteúdo do direito natural.125

123 _{HERVADA, Javier. Crítica introdutória ao Direito Natural. Trad. de Joana Ferreira da Silva. Porto:} Rés Editora, 1990, p. 157.

124 _{FIGUEIREDO DIAS, 2000, p. 121.} 125 _{Ibidem, p. 121.}

O autor complementa o posicionamento adotado referindo que o conhecimento humano,

[...] se é absoluto no sentido de que é orientado, como ‘abertura’, para a realidade, para a verdade e para a transcensão, é todavia parcial, limitado pelos níveis culturais objectivos e subjectivo já adquiridos, e portanto susceptível de um crescimento e aperfeiçoamento contínuos. Donde resultará, em um contexto explicativo singularmente claro, a possibilidade de erros inevitáveis sobre o conteúdo do direito natural.126

Enfim, certamente a discussão acerca do Erro sobre o Direito Natural pode e deve ser inserida na análise do conteúdo material de culpa ínsito na falta de consciência de ilicitude.

Nesta linha de pensamento, trazendo a discussão para o lado prático, a existência de normas de Direito Natural, com fundamentação ontológica e validade transpositiva, pode constituir um critério válido para aferir a censurabilidade ou não de um crime praticado por indígenas, sempre tendo o cuidado, por outro lado, de não perpetrar a odiosa ideologia de supremacia cultural, através da qual se considera barbárie um fato que afronta a tábua de valores da sociedade envolvente, sob pretexto de também contrariar um direito maior, comum a todos os povos, calcado em valores universais.

Oportunamente, registra-se que, por saber da amplitude da teoria do erro jurídico-penal, esta parte do presente trabalho não teve a pretensão de esgotar o tema, sendo que, após essa breve contextualização dos pontos mais relevantes e de maior afinidade com o objetivo proposto, passa-se adiante, estudando a validação dos costumes e tradições dos indígenas ao se aplicar sanções.

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4. O RECONHECIMENTO DOS COSTUMES E TRADIÇÕES DOS POVOS INDÍGENAS PARA APLICAÇÃO DE REGRAS SANCIONADORAS

Neste Capítulo, tratar-se-á de dois casos que chegaram ao conhecimento do Poder Judiciário no Estado de Roraima, o primeiro na esfera Estadual e o outro na Federal. Em ambos, os fatos se deram dentro de comunidades indígenas, entre integrantes das mesmas e, nos dois, foram aplicadas, conforme seus costumes e tradições, as respectivas “penas”.