Cinsel Saldırı Suçunun Beden Veya Ruh Bakımından

Bu bentte mağdurun belirli özelliklere sahip olması, cezanın artırılmasını

gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir.

_{Burada failin cinsel saldırı}

suçunu kendisine karşı koyamayacak, kendisini savunamayacak durumda olan

mağdura karşı işlemiş olması gerekir.

_{Bu karşı koyamama bedensel bir}

rahatsızlıktan ileri gelebileceği gibi akıl hastalığı, ileri yaş, alkol veya uyuşturucu

alınması gibi durumlardan da kaynaklanabilecektir.

_{Mağdurun faile karşı}

koyamamasına neden olan halin geçici veya kalıcı olmasının bir önemi olmayıp

mağdurun beden veya ruh sağlığının karşı koyabilme yetisini ortadan kaldırmış

olması yeterlidir.

_{Örneğin; ihtiyar, hasta, felçli veya özürlü kişilerin beden olarak}

kendilerini savunamayacakları yine akıl hastalarının da ruh bakımından kendilerini

savunamayacak durumda oldukları doktrinde kabul edilmektedir.

_{Mağdurun karşı}

koyabilme yetisini elinden alan neden ister kendisi tarafından meydana getirilsin

isterse fail mağduru karşı koyamayacak duruma getirsin her iki halde de suçun

oluşumunu etkilemeyecek bu nitelikli hal uygulanacaktır.

_{Örneğin, mağdur alkol}

259 “_{..Sanıkların eylemlerinin beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak olan mağdureye karşı}

birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK.nun 102/3-a-d bendlerinin ayrı ayrı ihlal edildiği halde ve bu madde gereğince bir kez artırım yapılması gerektiği nazara alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi..” (5.CD 19.04.2011 Esas No : 2009/2352, Karar No : 2011/3225), Parlar/Banko, s.8 260 _{Gültaş/Remzi, s.30} 261 _{Yaşar/Gökcan/Artuç , s. 3243} 262 _{Tuğrul, 80} 263 _{Parlar/Hatipoğlu, s.1621} 264 _{Özbek ve diğerleri, s. 327}

265 _{“..Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 22.06.2012 günlü raporuna göre, sanıklarla birlikte aldığı}

alkolün etkisi nedeniyle eylem sırasında kan alkol düzeyinin fiile ruhsal yönden mukavemetine engel olacak derecede olduğu belirtilen 30 yaşındaki mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçlarında sanıkların birbirlerinin eylemlerine iştirak ettiklerine dair yeterli, kesin ve inandırıcı kanıt

52

alarak ya da kendisine uyuşturucu enjekte ederek kendisini savunamayacak hale

gelmiş ve fail bu durumdan yararlanarak mağdurla cinsel ilişkiye girmişse bizimde

katıldığımız görüşe göre burada da nitelikli hal uygulanmalıdır.

Mağdurun beden veya ruh hastalığının mutlak surette kendisini savunma

gücünü ortadan kaldıracak nitelikte olup olmadığının tıbben belirlenmesi gerekmekte

olup uygulamada bu halin tespiti için adli tıp kurumundan rapor aldırılmaktadır.

Ancak geçici nedenlerle mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini

savunmayacak durumda olup olmadığı her somut olayın özelliğine göre takdir

edilecek ve gerekli olduğunda yine adli tıp kurumundan rapor istenebilecektir.

_Akıl

veya beden hastalığının daimi veya geçici olması önemli olmayıp olay sırasında

bulunmaması karşısında, her bir sanığın kendi eylemlerinden dolayı ayrı ayrı temel cezaların TCK.nın 102/2, 3-a maddeleri uyarınca belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında uygulama yeri bulunmayan TCK.nın 102/3-d ve 43. maddelerinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini..” (14.CD 06.02.2014 Esas No : 2013/10564, Karar No : 2014/1245), Tuğrul, s. 81

266 _{Özbek ve diğerleri, s. 328}

267 _{“Sakarya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli tek hekim tarafından verilen 02.07.2012}

tarihli raporda mağdurda "IQ:57 olup hafif derece zeka geriliği saptandığından ruhsal bakımdan kendini savunma yönünden zayıflık yaşayacağı" bildirilmiş ise de, mevcut raporun yetersiz olduğu anlaşılmakla, mağdurun dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna sevk edilerek olay tarihi itibariyle herhangi bir akıl hastalığı ya da zayıflığı bulunup bulunmadığı, var ise bu hastalığının hekim olmayanlar ile tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, beden veya ruh bakımından eyleme karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, ifadelerine itibar edilip edilemeyeceği hususlarında ayrıntılı rapor alınması ve ayrıca sonucuna göre mağdura CMK'nın 239/2. maddesi uyarınca zorunlu vekil atanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması..”(14.CD 16.03.2016 Esas No: 2014/2766, Karar No: 2016/2586) “..Mağdur ile ilgili olarak hükme esas alınan Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Sağlık Kurulunun 22.06.2015 tarihli raporunun mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına ilişkin bir açıklama içermemesine ve mağdurun annesi katılan Saadet'in 27.08.2014 günlü duruşmada oğlunun akıl sağlığında bir sorun bulunmadığına ilişkin açıklamasına ve tüm dosya içeriğine göre, hükme esas alınan raporun içeriği itibariyle yetersiz olduğu anlaşılmakla, mağdurun dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilerek suç tarihi itibariyle kendisinde akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olup olmadığı, akıl hastalığı veya zayıflığı varsa bunun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması..”(14.CD 05.05.2016 Esas No: 2016/1216, Karar No: 2016/4616)Çalışkan, s.30

268 _{“..Eylemin mağdurenin beden bakımından kendisini savunamayacak derecede alkollü olduğu}

sırada gerçekleştirildiğinden bahisle sanıkların cezalarında TCK.nın 102/3-a maddesi uyarınca arttırım yapılması yoluna gidilmiş ve buna dayanak olarak Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporu gerekçe gösterilmiş ise de, söz konusu raporda yeterli açıklık bulunmadığından, dosyanın İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilerek eylemin mağdurenin beden bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu esnada gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda tereddüte mahal bırakmayacak şekilde görüş sorulması ve alınacak rapor sonucuna göre sanıklar haklarında TCK.nın 102/3-a maddesinin uygulanıp uygulamayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması..” (14.CD 21.10.2014 Esas No : 2012/14205, Karar No: 2014/11940), Tuğrul, 82

53

mağdurun savunmasını engelleyecek nitelikte olması yeterlidir.

_{Ayrıca Yargıtay}

özellikle akıl hastalığında mağdurun kendisini savunamayacak durumda olup

olmadığının doktor olmayanlarca da anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunda Adli

Tıptan rapor alınmasını zorunlu görmektedir.

Ayrıca failin mağdurun kendini savunamayacak durumda olduğunu fiilini

işlemden önce bilmesi gerekir.

_{Örneğin fail mağdurun akıl hastası olduğunu}

bilmiyor ve mağdurun davranışlarından da durumu açıkça anlaşılamıyorsa fail

hakkında bu nitelikli hal uygulanamayacaktır.

_{Bu konuda hataya düşen fail}

TCK’nın 30. Maddesi uyarınca hatasından faydalanacaktır.

2.2.1.2. Cinsel Saldırı Suçunun Kamu Görevinin, Vesayet Veya Hizmet