BÖLÜM III: FESİH HAKKININ CEZAİ ŞART İLE SINIRLANDIRILMASI
3.1. Cezai Şart Kavramı ve Cezai Şartı Amacı
Borçlar Kanununa göre cezai şart, “Borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda borçluya ödeyeceğini taahhüt ettiği hukuki işlem ile belirlenmiş, sözleşmenin karşı tarafına baskı kurmak amacıyla taraflarca belirlenen ekonomik anlamda değeri olan bir edimdir”303.
Cezai şartın iki başlıca amacından ilki; borçluyu baskı304
altına alarak borca uygun davranmaya sevk etmek ve böylece borçluyu ifaya teşvik ederek305
garanti altına almaktır. Diğeri ise borçlunun borcu yerine getirmediği ya da usulüne uygun biçimde ifa etmediği takdirde alacaklıyı doğacak zararı saptama sorumluluğundan kurtararak önceden tazminatın belirlenmesini sağlamaktır306
.
Bu başlıca iki amacın dışında cezai şartın; sözleşmeden dönmeyi kolaylaştırma, borçluyu doğacak bütün zararlardan sorumlu tutma, yargıcın üstlendiği rolü kolaylaştırmak gibi amaçları da bulunmaktadır. Cezai şartın alacaklı yönünden; emniyet sağlamak, hakkını
303GÜNDÜZ, Fehmi, Hizmet Akitlerinde Cezai Şart, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:88, Sayı:3, Mayıs 2014, s.334; OZAN, s.1; AYKAÇ, Hande Bahar, Bireysel İş Sözleşmesinde Düzenlenen Cezai Şart, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı:50, Cilt:13, 2016; TUNÇOMAĞ Kenan, Cezai Şartın Hukuki Mahiyeti, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt:1, Sayı:4, Haziran 1962, s.6; EREN, s.1209, KARAGÖZ, Veli, İş Sözleşmesinde Cezai Şart, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006., s.23; BUZ, s.8, AKSOY, Hüseyin Can, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt:24, Sayı:2, Aralık 2018, s.1000; OĞUZMAN, M.Kemal/ ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 16. Baskı, İstanbul, 2018, s.534; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, 22. Baskı, Eylül 2018, s.988; NOMER, Haluk Nami, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2012, s.344 vd.; İNAN, Ali Naim / YÜCEL, Özge, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, Ankara, 2014, s.564
304ALPAGUT, Gülsevil, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, TÜHİS, Yayın No: 24, Ankara, 1998, s.195 305KAYAR, İsmail, Borçlar Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, s.218
306CANBOLAT Talat, ERENER Ebru, s.230; BAYCIK, Gaye, İş Hukukunda Cezai Şart, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi No.7 İş Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s.2; CANSEL, Erol / ÖZEL, Çağlar, Türk Borçlar Hukukunda Cezai Koşulu, Prof.Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 8, Sayı, Özel Sayı, Ocak 2013, s.714; OĞUZMAN/ÖZ, s.534; ARICI, Kadir, Hizmet Akitlerine Cezai Şart Konulması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:1, S:1, 1999, s.32; İNAN, s.565
55
garantiye almak, zararını ve karşı tarafın kusurunu ispatlamaya gerek olmadan belli miktar tazminata sahip olmak gibi amaçlarının da olduğu öğretide belirtilmiştir307.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu308
da cezai şartın borçlu üzerinde baskı kurması gerektiğine ilişkin verdiği kararda; “Aşırılığın belirlenmesinde cezai şart borcun ifa edilmesi için davalının üzerinde baskı oluşturduğu da dikkate alınarak davalı üstündeki baskının devam etmesini sağlayacak bir indirim yapılmalıdır” gerekçesiyle borçluyu ifaya teşvik amacıyla borçlu üzerinde baskı oluşturduğuna dair amacı göstermesi bakımından önemlidir.
Para dışındaki edimlerin cezai şart olarak kararlaştırılması mümkün değildir. Bununla birlikte, öğretideki genel görüşe göre, sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil gibi diğer kaynaklardan doğan borçların da cezai şarta taraflarca sözleşme ile cezai şarta bağlanabileceği kabul edilmektedir309
.
Cezai şart, genellikle talep edilen tazminat miktarından daha yüksek bir miktar olarak belirlenir. Cezai şart ile belirlenen ceza miktarı ilke olarak zarar miktarından daha yüksek belirlendiği için ancak alacaklının zararını aşan miktar borçluyu cezalandırma işlevine sahip olabileceğinden, borçlunun sözleşmeyi gereği gibi ve taraflarca kararlaştırıldığı biçimde yerine getirmek için daha fazla emek sarf etmek zorunda kalır310.
Cezai şartla ilgili kanunda yer alan hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bu hükümlerin tersini kararlaştırabilir, uyarlayabilir. Tek istisna cezai şart olarak belirlenen hükmün indirilmesiyle ilgilidir311
.
Cezai şart, asıl borca tahsiline yönelik yapılan ayrı bir anlaşmadır. Bu yapılan anlaşma ile borçlu, Borçlar Kanun’unda belirtildiği gibi borcunu ya hiç ya da gereği gibi
307
EREN, s.1210
308YHGK., 27.03.2013 T. 2012/13-821 E., 2013/409 K., www.kazanci.com, Erişim Tarihi, 19.02.2019 309BUZ, s.7; EREN, s.1210
310ARI, s.32; KOCAAĞA, Köksal, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, Yetkin Yayınları, 2003, s.34 311CANSEL/ÖZEL, s.715
56
ifa etmemesi durumunda alacaklıya karşı tazminat niteliğinde bir edimi yerine getireceğinin taahhüdünü vermektedir. Ayrıca cezai şart, müspet zararı temsil eder312
.
Borçlu, taraflarca yapılan sözleşmede cezai şart ödeyeceğinin taahhüdünde bulunmuş ise alacaklı zarara uğradığını ispatlamasına gerek kalmadan tazminata hak kazanmak durumunda olacaktır313. Ancak alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için ilk
olarak ihtar çekip borçluyu temerrüde düşürmesi gerekir. Çünkü Borçlar Kanunu’nda da belirtildiği gibi karşılıklı taahhütlerde bulunulan sözleşmelerde müspet zararın tazmin edilebilmesi borçlunun temerrüdüne bağlıdır314
.
Cezai şart, bozucu şarta bağlı bir edime dayalı borçtur. Kaynağını ise taraflar arasındaki borçtan meydana gelen ilişkiye bağlanmış olan hukuki işlemden almaktadır. Fakat TBK’da özel olarak düzenlendiği üzere şarta bağlı borç söz konusu olduğunda sözleşme cezası uygulanmaz315
.
Cezai şartın içeriğini her çeşit edim oluşturabilmektedir. Verme borçları, yapma borçları ya da yapmama borçları için cezai şart kararlaştırılabilmektedir. Hatta fikir beyan etmeye ilişkin borçlar içinde taraflarca cezai şart belirlenebilir316. Örnekle somutlaştırmak
gerekirse, bir toplantıda belirli irade yönünde oy verme veya bir durumda diğer tarafı aydınlatmak için de cezai şart belirlenebilir.
Cezai şart, asıl alacağı güçlendirme amacı güder. Güçlendirilecek asıl borcun mevcut olması gerekir. Bu niteliğinden ötürü asıl borca bağlı fer’ i nitelikte borçtur317. Borç muaccel olmaya devam ettikçe fer’ i niteliğini devam ettirir; muacceliyetten sonra borç bağımsız niteliğe kavuşur318
.
Cezai şart olarak belirlenen edimin miktarı, sözleşmenin taraflarınca serbest bir şekilde belirlenebilir. Bunun haricinde, cezai şartın ne şekilde kararlaştırılacağı da
312DEMİRTAŞ, s.850 313CANSEL/ÖZEL, s.715 314DEMİRTAŞ, s.581 315OĞUZMAN/ÖZ, s.538 316OĞUZMAN/ÖZ, s.538
317EREN, s.1210-1211; ARICI, s.33; KARAGÖZ, s.28; TUNÇOMAĞ, s.15; 318ARICI, s.33; EREN, s.1211; TUNÇOMAĞ, s.4;
57
taraflarca belirlenecektir319. Taraflar ekonomik bir değeri olan her türlü edimin cezai şart olarak ödeneceği konusunda anlaşabilirler; para ödenmesi, hisse senedi verilmesi, onarım işi yapılması gibi320… Ancak belirlenen bu cezai şart kanuna, ahlaka veya kişilik haklarına
aykırı veya imkansız olması durumunda geçerli olmayacaktır. Cezai şart ana borcun ihlal edilmesi durumunda talep edilebilir.