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Entende-se por princípio da territorialidade o fundamento imbuído no sistema penal pelo qual a lei nacional aplicável será sempre a do país no qual o ato ou resultado foi praticado, independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima.
Escreve Miguel Reale Júnior que o Estado, detentor do poder-dever de punir, impõe a norma penal por ele editada no seu território, isto quer dizer, na área geográfica em que se assenta o país. Esta noção, se compreendida literal e isoladamente, poderia nos levar a conceituar território como apenas o espaço terrestre. Mas, na verdade, território é toda a
área na qual o Estado exerce soberania, compreendendo a zona de fronteira, marcada por rios e lagos, bem como o mar territorial.62
Este princípio é consectário da soberania que tem um Estado face aos demais Estados e em relação às pessoas que se encontram em seu território, sejam elas nacionais ou não. A soberania do Estado brasileiro é o primeiro dos fundamentos da República e consta do artigo 1º, inciso I da sua Constituição.
Divide-se o princípio da territorialidade em ativa, passiva e mista.
A territorialidade ativa preocupa-se com o local em que foi praticada a conduta do agente. Encontrará o Estado, adotada a teoria da territorialidade ativa, fundamento para punir o agente que praticar uma conduta criminosa em seu território.
Se adotada a territorialidade passiva como regente da soberania estatal para fins de aplicação da lei penal, deverá o Estado punir apenas as condutas criminosas que produzam resultado em seu território.
Por fim, a teoria da territorialidade mista torna legítima a aplicação da lei penal tanto a Nação onde o agente pratica a conduta quanto aquela onde o delito surte efeito.
Pela regra da territorialidade mista, a qual é aplicada no Brasil, o país é competente para processar e julgar o autor de qualquer crime praticado, no todo ou em parte, em seu território, da mesma forma como aqueles em que a conduta foi praticada no exterior, mas seu resultado se deu ou deveria se dar em nossas fronteiras.
Esta regra não prevalece, contudo, em havendo disposição em contrário constante de tratados, convenções e regras de direito internacional.
Por comportar exceções relacionadas aos tratados e convenções internacionais, eventualmente uma lei estrangeira pode ser aplicada no Brasil, se assim dispuser o tratado ou convenção contemplada, como, por exemplo, na hipótese dos crimes praticados por agentes diplomáticos, razão pela qual, diz-se que o Brasil adota, como principal regra de vigência da lei penal no espaço, a territorialidade mista temperada.
O temperamento encontrado na teoria adotada visa atenuar aquilo que Bettiol63 assinalou como um critério muito rígido de solução de aplicabilidade da lei penal no
62REALE JÚNIOR, Miguel. op. cit., p. 105.
63BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Tradução brasileira e notas do Professor Paulo José da Costa Junior e
espaço, criticando o argumento de que seria uma consciência do próprio Estado de sua soberania e de um consequente sentimento de ciúmes para com as ordenações penais estrangeiras.
A tradicional noção de soberania do Estado é bastante para, por si só, limitar a atuação do seu poder político ao espaço físico de seu território.
É a partir desta noção que o artigo 5º do Código Penal Brasileiro estabelece que “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados, e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
Cumpre salientar que o conceito jurídico de território ultrapassa os limites meramente geográficos de um Estado, vez que não se restringe ao solo interrompido pelas fronteiras. Em verdade, o território se estende por todo o espaço sobre o qual o Estado exerce sua soberania.
O conceito de território em direito público é mais largo que o conceito de território do direito privado. Para o direito público, o território estende-se por todo o espaço que o Estado exerce sua soberania e sobre o qual faz, assim, valer a vontade jurídica nacional. Ao passo que para o direito privado o termo território está relacionado à posse e ao domínio.
Hungria escreve que a autoridade do Estado sobre o território não se identifica com o direito privado de propriedade – trata-se de uma autoridade exclusivamente política, tal como a exercida sobre as pessoas. É o poder do governo.64
Aníbal Bruno observa a este respeito que este princípio “corresponde à noção interna e à delimitação imposta pelo Direito Internacional ao poder de imperium de cada Estado”.65
Em se tratando de direito público, são tidos como território a porção da superfície terrestre e águas que se encontram entre os limites impostos pela natureza e reconhecidos como sendo de domínio do Estado, ou seja, as faixas de águas fronteiriças e os mares territoriais definidos nos termos das regras do direito internacional, o subsolo e o espaço aéreo correspondente ao território e mar territorial, tanto quanto necessário, no entendimento do Estado, para garantir a segurança nacional e tanto quanto possível ao homem penetrar e exercer atividade.
64HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. p. 154. 65BRUNO, Aníbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 231.
Quanto aos rios, segundo definição de Noronha, podem ser considerados como nacionais ou internacionais, conforme corram pelo território de apenas um país ou corram pelo território de mais de um país, ou, ainda, dividam os territórios de dois Estados.66
Se o rio internacional é sucessivo, isto é, se corta mais de um país, cada Estado exerce sua soberania sobre a parte do rio que lhe corta o território.
São estas, como pode se depreender, as limitações territoriais naturais do poder soberano estatal.
No passado, conforme observa José Frederico Marques67, foi fixada uma norma costumeira segundo a qual os limites da faixa marítima sobre a qual exercia sua soberania o Estado, coincidia com o poder de alcance de suas armas, com a linha de alcance de um tiro de canhão situado na costa.
Evidentemente, hoje é imprecisa esta definição. No entanto, a partir dela se compreende que o critério norteador do limite do interesse estatal deve ser do tamanho da capacidade que tem de ser ofendido e de se defender.
Mas, como já ressaltado anteriormente, o conceito de território para fins de direito público é mais extenso do que pode propor a natureza.
Compreende-se, como continuidade do território estatal, como espaço geográfico submetido à jurisdição estatal e sob o jugo de suas leis penais, as aeronaves e as embarcações brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
Rene Ariel Dotti define as aeronaves e navios como públicos quando a serviço do Estado, em qualquer lugar, inclusive em território estrangeiro. São privadas quando o interesse passa a ser privado (comércio, turismo, missões científicas etc). O crime cometido no interior destas aeronaves ou navios será julgado pela lei do país a que pertencerem se se encontrarem em território nacional ou em alto-mar ou espaço aéreo respectivo. Se ocorrido em território ou espaço aéreo estrangeiro, a princípio, será esta a
66NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 96.
legislação aplicada. Aplica-se a lei brasileira aos crimes ocorridos em aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, dentro do território nacional.68
Se praticados crimes a bordo de barcos salva-vidas ou embarcações feitas a partir dos destroços em alto-mar de um navio naufragado ou avião acidentado, por estes serem considerados remanescentes da nave ou aeronave, e como tal extensão do território do país em que estava matriculada, a lei aplicável é a da sua bandeira.69
Atento ao fato de que o conceito de território deve ser jurídico e não físico, o Código Penal brasileiro, no parágrafo 1º do artigo 5º encampou mais do que a terra nacional:
Para os efeitos penais consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
O princípio da territorialidade, segundo Juarez Cirino dos Santos, apresenta três caracteres: “a plenitude, como totalidade de competências sobre questões da vida social; a autonomia, como rejeição de influências externas nas decisões sobre essas questões; e a exclusividade, como monopólio do poder nos limites de seu território”.70
O princípio da territorialidade, no entanto, não pode existir estanque dos demais princípios, pois, como assevera Mirabete, pode ser corolário de injustiça e levar à impunidade, deixando o Estado obrigado a julgar apenas os crimes ocorridos em seu território, abstendo-se de julgar aqueles ocorridos no estrangeiro.71
Ademais, não raro, os interesses estatais vão além de seu território. Ou seja, os bens jurídicos estatais que estão além de suas fronteiras também devem ser acobertados pelo manto de proteção do direito penal, razão pela qual se faz imperiosa a extensão da lei nacional de forma a atingir limites antes não previstos expressamente.
Mirabete compreende, para efeitos penais, o território nacional como o delimitado espaço geográfico, as embarcações e aeronaves nacionais, públicas ou a serviço do estado,
68DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 277. 69MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 76. 70SANTOS, Juarez Cirino. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 47.
em qualquer lugar, embarcações e aeronaves brasileiras mercantes ou privadas, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente.
Qualquer delito praticado nestes meios de transporte nos locais apresentados, obrigatoriamente, é alcançado pela lei brasileira, exceto aqueles expressos por convenções, tratados e regras de direito internacional.72
Concluímos com Paulo José da Costa Junior que “território é todo o espaço, estritamente geográfico ou ampliado mercê de ficção jurídica, sujeito à soberania e à jurisdição do Estado”.73