Indubitavelmente, o Direito Penal vem sendo mutilado pelo Legislador brasileiro, que através de reformas desprovidas de técnica legislativa e de uma visão sistêmica, instalou de vez no país o chamado Direito Penal “simbólico”, assim fundamentado por Lazzari Prestes:
Realmente a inflação legislativa na área penal, ou seja, o uso excessivo da criminalização condena o Direito Penal a uma função meramente simbólica (onde somente parece punir, mas na realidade não o faz), aniquilando, quase que por completo sua função preventiva. [...] o Direito Penal não pode ser a panacéia para todos os males, mas somente o remédio para as lesões mais graves que atinjam os interesses vitais para a existência do grupo social199.
Por isso, o Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves, mais nocivas, praticadas contra os bens jurídicos mais importantes para um determinado grupo social.
Apontando a visível falta de critérios determinantes para a aplicabilidade do princípio da insignificância Luiz Flávio Gomes escreve:
Em virtude da ausência de critérios legais claros e definitivos, nota-se na aplicação do direito, patentes desigualdades (que chocam o homem comum e colocam a Justiça em descrédito). Há juízes que admitem a insignificância e outros que não; há juízes que levam em conta só o desvalor do resultado e outros que exigem também o desvalor da ação e da culpabilidade (confundindo conceitos, inclusive); a falta de critérios legais nesse âmbito é fator de grande insegurança e permite, muitas vezes, grande poder de discricionariedade ao juiz (recorde-se: quanto mais discricionários os poderes do juiz, mas facilmente pode-se chegar a atos arbitrários e discriminatórios)200.
Não se pode negar a dificuldade de fixação de limites para a adoção do princípio da insignificância, entretanto, ela é superada pelo recurso aos critérios de desvalor da ação, desvalor do resultado, do grau de lesividade do bem jurídico tutelado e pela noção da nocividade social. Conforme preleciona Ribeiro Lopes:
199 PRESTES, Cássio Vinícius Dal Castel Veronezzi Lazzari. O princípio da insignificância como causa
excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2003. p. 57.
200 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral – volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-
Ademais, ao parâmetro da nocividade social, para precisar a global insignificância da conduta, devem ser acrescidos os critérios do desvalor da ação, do resultado, e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido pelo tipo penal. Deve- se considerar, ainda, uma antecipada medição de pena, já que poderá não redundar em qualquer benefício para a sociedade ou para o próprio autor do delito201.
Com efeito, para que uma ação seja considerada crime, é preciso que atenda ao grau necessário dos índices de desvalor da ação e do resultado exigidos pelo tipo penal. Nesse sentido é lapidar o magistério de Odone Sanguiné, “Somente e sempre a concorrente insignificância de ambos os seus componentes [desvalor do ato e desvalor do resultado] pode qualificar o fato como de bagatela” 202.
De forma brilhante, Ivan Luiz da Silva ensina sobre tais desvalores, conforme se observa da seguinte lição:
Ocorre a insignificância do desvalor da ação quando a probabilidade da conduta realizada de lesionar ou pôr em perigo o bem jurídico tutelado apresenta-se material e juridicamente irrelevante, evidenciando que o grau de lesividade do fato típico praticado é qualitativa e quantitativamente ínfimo ao bem jurídico atacado. [...] Por seu turno a insignificância do desvalor do evento ocorre quando o resultado do ato praticado é de significado juridicamente irrelevante para o Direito Penal; a gravidade do dano provocado não chega sequer a pôr em perigo o bem jurídico atacado203.
Sendo assim, se o desvalor da ação e o do resultado de uma conduta típica realizada possuem um grau de lesividade irrelevante indica a ocorrência de uma ação penalmente insignificante para o mundo exterior.
Discordando do pensamento doutrinário acima exposto, Luiz Flávio Gomes faz a seguinte assertiva:
A linha jurisprudencial mais correta (de acordo com nosso ponto de vista) reconhece o princípio da insignificância levando em conta (unicamente) o desvalor do resultado ou o desvalor da ação, é dizer, é suficiente (para se reconhecer a atipicidade do fato) que o nível da lesão (ao bem jurídico) ou do perigo concreto verificado seja ínfimo ou ainda que a conduta do agente não tenha tido relevância ‘penal’ (séria) para a produção do resultado. Cuidando, ao contrário, de ataque
201 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no Direito Penal: análise à luz da
Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Criminais e da jurisprudência atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 174.
202 SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o princípio da insignificância. Fascículos de Ciências
Penais. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, jan./mar./1990. p. 45.
intolerável ou de conduta significativa (relevante) o fato é típico (e, portanto, em tese, punível)204.
Com fulcro no magistério de Ivan Luiz da Silva entende-se que um critério objetivo para determinar a classificação da insignificância é observar qual índice (o desvalor da ação e o desvalor do resultado) tem insignificância mais intensa no caso concreto em relação ao bem jurídico atacado. Feito assim, qual procedimento se deve seguir?
Ivan Luiz Silva se manifesta nos seguintes termos:
Se a insignificância do desvalor da ação for mais intensa, então, a conduta realizada será classificada como insignificância absoluta, excluindo, por conseqüência, a tipicidade do fato. Por outro lado, se o desvalor do resultado tiver insignificância maior o comportamento será classificado como de insignificância relativa, não obstante seja considerada ação típica, sua antijuridicidade apresenta-se desprovida de significado jurídico-penal, permitindo, assim, sua exclusão do âmbito do Direito Penal. Esse critério baseia-se na circunstância de que o desvalor da ação informa o juízo de tipicidade, enquanto o desvalor do resultado refere-se ao juízo de antijuridicidade205. (grifo nosso).
Por fim, critérios subjetivos não podem ser levados em conta para a aplicação do princípio da insignificância. Esse é o entendimento de Luiz Flávio Gomes:
Para a incidência do princípio da insignificância somente devem ser considerados aspectos objetivos, referentes à infração praticada, tais como: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da lesão jurídica causada. Destarte, conclui-se que para a caracterização de ato jurídico como insignificante são incabíveis considerações de ordem subjetiva206.
Destarte, o princípio da insignificância, bem aplicado, é realidade impostergável do Direito Penal da atualidade. Conforme se posiciona Fernando Célio de Brito Nogueira, a aplicação criteriosa do princípio da insignificância contribui, inclusive, para atenuar essa impressão que o senso comum tem da Justiça Penal e que é não de todo falsa, no sentido de
204 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral – volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-
Pablos de Molina; coordenação Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 308.
205 SILVA, Ivan Luiz. Princípio da insignificância no direito penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 156. 206 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral – volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-
que o sistema judiciário penal, no mundo, é muito mais apto e eficaz para perseguir pequenos crimes e seus miseráveis autores207.
Prova disso é o exemplo citado na doutrina de Luiz Flávio Gomes, a saber:
Caso M.A.M. (tentativa de furto de um xampu): M.A.M., 24 anos, empregada doméstica, mãe de dois filhos, privados do convívio com a mãe, ficou presa quase um ano em São Paulo porque teria tentado furtar um xampu e um condicionador em uma farmácia (cf. matéria de Gilmar Penteado, Folha de S. Paulo de 12.04.2005, p. C1). Mal sabe desenhar o nome e, depois de ter sido agredida dentro do presídio, acabou perdendo a visão do olho direito. [...] A liberdade não lhe foi concedida nem pelo juiz de primeira instância nem, em liminar, pelo Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Justificativa: M.A.M. é reincidente208.
4.4 PADRONIZAÇÃO PARA O RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA