Anlamlılık Testi Sonuçları
V. BULGULARIN DEĞERLENDİRİLMESİ 5.1. Model Üzerine Değerlendirme
Na busca desenfreada por lucros, os fornecedores, esquecendo a ética e a boa-fé comercial, agem, muitas vezes, de forma prejudicial ao consumidor. A mercantilização sai da esfera idônea, transformando-se em ilícita. Só que essa ilicitude não se constitui na forma clássica que está disposta no artigo 186124 do Código Civil, mas sim no artigo 187125, que trata do instituto do abuso de direito. Da leitura deste dispositivo legal é possível se concluir que o abuso de direito está alicerçado no critério finalístico126 defendido por Louis Josserand, em sua obra “De l’esprit dês droits”:
Haverá abuso do direito quando o seu titular o utiliza em desacordo com a finalidade social para a qual os direitos subjetivos foram concedidos, pois, os direitos foram conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição.127
Embasado neste entendimento, vê-se que um mesmo ato praticado por duas pessoas pode, de um lado, ser lícito, e do outro ilícito. A distinção vai depender do elemento anímico do agente e dos fins pretendidos, ou seja, se, ao usar do seu direito, ele quis abusar dos seus poderes. No âmbito das relações de consumo, isso rotineiramente acontece quando o fornecedor, após nutrir todas as expectativas do consumidor, nega cumprimento à oferta anunciada, fazendo exigências para que a outra parte não consiga concluir o negócio.
124Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
125Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
126Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal: “Art.187: A responsabilidade civil
decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo- finalístico.”
127JOSSERAND, Luis, apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.v.4. Responsabilidade civil. 20ed. São
Por mais que a legislação conceda o direito de vender (limite objetivo), o fornecedor não pode transformá-lo em poder de império, utilizando-o da maneira que entender conveniente. Antes de tudo, é preciso observar os fins econômicos, morais e sociais do direito, principalmente porque há o predomínio da boa-fé objetiva, standard jurídico que deve ser seguido por todos. No caso, aqueles que celebram negócios jurídicos sem respeitá-la comentem abuso de direito, pois ela é cláusula aberta e sempre será analisada.
Quando o uso se consubstancia em ato abusivo, viola-se o direito alheio. Aquilo que era lícito se transforma em ilícito, devendo, o responsável por tal conduta, caso tenha resultado danos, reparar os prejuízos advindos. Pode-se, então, entender como prática abusiva todo ato de mercancia que viola a finalidade social e econômica da legislação consumerista.
Essa também é a linha seguida por Tupinambá Miguel de Castro, que define as práticas abusivas como “práticas comerciais, nas relações de consumo, que ultrapassam a regularidade do exercício de comércio e das relações entre fornecedor e consumidor”128. No mesmo norte, leciona Ronaldo Alves de Andrade,
“prática abusiva é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor, ferindo os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.”129.
Ressaltando-se, com base no conceito de Ronaldo Alves de Andrade, que toda prática abusiva é eivada de má-fé. O objetivo do abuso é justamente lesar terceiros, em que ninguém pode fazê-lo sem intenção. Dessa maneira, o direito brasileiro não veda as atividades lucrativas, apenas quer que elas sejam balizadas, respeitando os direitos dos consumidores, indivíduos que são os grandes responsáveis pelos ganhos auferidos pelos poderosíssimos grupos empresariais brasileiros, que, por outro lado, são os maiores violadores do CDC.
Portanto, prática abusiva é ato ilícito, devendo, como tal, ser repelida. A única diferença é que nasce como ato lícito, transformando-se em ilícito. É feito todo um disfarce para enganar e prejudicar o consumidor. Em razão dessa maquiagem, o
128NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade civil no código do consumidor.
Rio de Janeiro: Aide ed., 1991. P.38
Código de Defesa do Consumidor, no artigo 39130, não definiu o que é prática
abusiva, apenas elencou atos que assim o são considerados.
A ausência de conceituação foi benéfica aos consumidores. Sem explicação legal, não há como ser feita interpretação restritiva, barrando-se a exclusão dos ilícitos das premissas normativas. Impossibilitou-se a descoberta de brechas e saídas para que os fornecedores “legalizem” as suas práticas abusivas.
Sempre são inventados métodos para disfarçar as ilegalidades, criando-se novas práticas mercantis que em tese parecem justas, mas, na verdade, são abusivas e desleais. E tudo isso é feito numa velocidade superior a desenvolvida pelos órgãos legiferantes, que é notoriamente lenta. Se o rol fosse fechado, seria como se desse cheque em branco aos fornecedores, principalmente porque o Brasil é país de dimensões continentais, sendo extremamente impossível listar todas as práticas abusivas que correm do Oiapoque ao Chuí.
Tal a problemática que, em 1941, ou seja, há quase 100 anos, o Congresso Norte-Americano já se preocupava, consoante lembra Herman Benjamin: Nesse sentido, assevera o relatório sobre o Federal Trade Comimssion Act:
É impossível a composição de definições que incluam todas as práticas abusivas. Não há limite para a criatividade humana nesse campo. Mesmo que todas as práticas abusivas conhecidas fossem especificamente definidas e proibidas, seria imediatamente necessário recomeçar tudo novamente. Se o Congresso tivesse que adotar a técnica da definição, estaria trazendo a si uma tarifa interminável.131
Dessa maneira, o legislador brasileiro seguiu os dogmas estadunidenses e dispôs treze práticas abusivas132, sendo rol meramente exemplificativo. Em outras
130Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
131GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antonio Herman de, FINK, Daniel Roberto. Filomeno. Ob
cit. .p.375
132Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I -
condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
partes do texto legal, além do artigo 39, é possível também encontrar práticas abusivas, como as cláusulas constantes no artigo 51.
Nesse contexto, essa linha de raciocínio será utilizada para se analisar as abusividades praticadas no mercado de compras coletivas, em que os atos serão divididos de acordo com a classificação criada por Herman Benjamin133, que é relacionada com o negócio jurídico que lhe deu causa. A divisão consiste em práticas pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais. Esta classificação é importante porque aduz que as práticas abusivas podem ser cometidas antes dos consumidores aderirem às ofertas coletivas, durante o decurso do contrato e após a realização do negócio.