Caracterizado como direito fundamental, também consagrado no plano internacional do rol dos direitos humanos, tanto quanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à moradia deve ser sempre sopesado quando estiver em conflito com o previsto no art. 225 da Constituição Federal. É a
247 SAULE JÚNIOR, Nelson. O Direito à Moradia como Responsabilidade do Estado Brasileiro. In:
SAULE JÚNIOR, Nelson (Coord.). Direito à Cidade... São Paulo: Max Limonad e Pólis, 1999,p. 78.
248 SAULE JÚNIOR, Nelson. A Proteção Jurídica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. São
Paulo: PUC/SP, 2003, p. 150.
249 MELO, Lígia. Direito à Moradia no Brasil... Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 31. 250 Ibid., p. 39.
doutrina252 que recomenda que, nos casos difíceis (ou hard cases253), isto é, quando houver aparente conflito entre princípios jurídicos ou constitucionais consagrados, que seja aplicada a técnica da ponderação. Quer-se dizer com isso que não há derrogação de um princípio em prol da aplicação integral de outro: a ponderação implica na adequação dos princípios envolvidos (aparentemente em conflito), dando- lhes, a ambos, a máxima aplicação possível no caso em concreto. E isto, quando for o caso de conflito entre o direito á moradia adequada e o direito ao meio ambiente equilibrado, deve ser resolvido a partir dos textos principiológicos das normas legais e constitucionais já apresentadas antes neste estudo.
Assim é que, em termos de política urbana, deve ser invocado inicialmente o Estatuto da Cidade – na qualidade de “conjunto normativo intermediário”, como nos ensina Carlos Ari Sundfeld254 –, que expressamente finca suas bases na proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural (art. 2º, inciso XII, entre outras diretrizes). Com isto, quer o legislador nacional englobar não só os princípios ambientais decorrentes do art. 225 da Constituição Federal, como também todo o arcabouço legislativo descrito nas normas ambientais, sendo as principais a Política Nacional do Meio Ambiente, o Código Florestal, o Código de Águas255 etc. Em outras palavras, é de se verificar que o legislador infraconstitucional, utilizando sua competência para o estabelecimento de diretrizes gerais fixada pelo caput do art. 182 da Constituição, determinou ao legislador municipal, através do Estatuto da Cidade, que observe, quando da elaboração de sua política urbana municipal (plano diretor, verbi gratia), as normas federais e nacionais que tratam da proteção e recuperação do meio ambiente natural, por ser também seu dever defendê-lo e
252 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001, pp. 111-115; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Edições Almedina, 2003, pp. 1182-1183 e 1240-1241; PADILHA, Norma Sueli. Colisão de Direitos Metaindividuais e a Decisão Judicial. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Editor, 2006, pp. 116-121.
253 HART, Herbert L. A. O Conceito do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, passim. 254 SUNDFELD, Carlos Ari. O Estatuto da Cidade e suas Diretrizes Gerais. In: DALLARI, Adilson Abreu;
FERRAZ, Sérgio (coords.). Estatuto da Cidade... São Paulo: Malheiros e SBDP, 2006, pp. 52-54.
255 Ibid., pp. 49-50; CAROLO, Fabiana. As Regularizações Fundiárias de Interesse Social... Revista da
Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Brasília, nov. 2011, Edição Especial, p. 104.
preservá-lo, por ordem do art. 225 da Carta Magna (“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”, itálicos nossos).
Como já discutido no capítulo anterior, Daniela Libório256 esclarece esta
questão: no que tange à competência concorrente constante do art. 24 da Constituição Federal, tal competência é designada a mais de um ente federativo, sem que haja conflito entre suas atribuições: “o termo ‘concorrência’ é aqui entendido como uma soma de atribuições diferenciadas sobre um mesmo assunto”257, havendo desdobramento de uma competência complementar e outra
suplementar, da seguinte forma: a União edita normas gerais (§ 2º do art. 24); na ausência de normas gerais da União, Estados-membros e Distrito Federal podem editar normas gerais (que terão sua eficácia suspensa quando a União normatizar o tema, conforme § 4º do mesmo artigo); em havendo normas gerais da União, Estados-membros e Distrito Federal legislarão sobre seus interesses, editando normas complementares; e, por fim, o Município suplementará tais normas, com fundamento no art. 30, inciso II.
É certo que os temas aqui tratados (direito urbanístico e proteção do meio ambiente) estão elencados no rol das competências concorrentes do art. 24 (incisos I e VI, respectivamente) e em capítulos próprios (arts. 182-183 e art. 225, respectivamente). E conclui a autora: “Nestes artigos [referindo-se apenas aos arts. 182-183] o texto constitucional impõe ao legislador federal a elaboração de normas gerais sobre política urbana e determina que o Município será o responsável pelo desenvolvimento urbano local.”258 Embora a douta professora faça referência
apenas à política urbana, não é demais utilizar o mesmo raciocínio para a política ambiental, de modo que se considera, mais uma vez, justificada a tese de intercâmbio harmonioso entre a legislação ambiental e urbanística, sem que haja
256 DI SARNO, Daniela Campos Libório. Competências Urbanísticas. In: DALLARI, Adilson Abreu;
FERRAZ, Sérgio (Coords.). Estatuto da Cidade... São Paulo: Malheiros e SBDP, 2006, p. 64-65.
257 Ibid., p. 64. 258 Ibid., p. 65.
implicação de conflito de competências legislativas entre as esferas federal e municipal.
Por todos estes motivos é que se considera afastada a tese defendida em alguns artigos259 de invasão de competência municipal por lei federal quando é
aplicado o Código Florestal em área urbana.
Corrobora com o posicionamento aqui exposto o princípio da função socioambiental da propriedade, já comentado anteriormente, que determina que, seja em área urbana, seja em área rural, a propriedade, pública ou privada, deve preservar, “em conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico”260. Vê-se neste dispositivo legal mais uma
manifestação do legislador infraconstitucional de inclusão do caráter de preservação ambiental na conduta do proprietário de qualquer imóvel, agora no âmbito civil, ou seja, no que respeita a relação que o proprietário tem com a coisa, assim como na relação que ele tem com a comunidade, em razão do imóvel.
Até aqui se defendeu que o Código Florestal deve ser respeitado seja na propriedade rural, seja na propriedade urbana; e com isso as áreas de preservação permanente devem ser restauradas. Porém, como se viu nos tópicos anteriores, há casos em que o direito à moradia entra em aparente conflito com o direito ao meio ambiente equilibrado, especialmente porque é frequente que as ocupações irregulares se instaurem em áreas ambientalmente frágeis, como é o caso da APP. Nestes casos, é comum que haja judicialização da situação, em especial porque a Administração Pública municipal, ao regularizar a situação fundiária de um grupo de moradores (ou posseiros), esbarrará no direito de propriedade dos titulares das
259 PIETRE, Ronald. O Código Florestal e as Zonas Urbanas. Revista de Direito Ambiental, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 355; MAIA, Leonardo Castro. A Reserva Legal Florestal e os Imóveis Situados em Zona Rual, Urbana e de Expansão Urbana. Revista de Direito Ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 375. Esta tese era bastante propalada durante a vigência do Código Florestal de 1965. Com a edição da Lei nº 12.651/12 e o texto do seu art. 4º, tornou-se incontroversa a existência de APP em área urbana, embora possa ainda subsistir a discussão sobre configuração ou não de invasão de competência da legislação federal (Código Florestal) sobre matéria de competência municipal (interesse local de definir as áreas non aedificandi).
terras (direito registrário), no direito de posse daqueles que estão ali vivendo (direito de posse e urbanístico), em áreas de mananciais de responsabilidade do Estado- membro ou em áreas de matas ciliares de rios estaduais, áreas de marinha (direito ambiental), etc. Ou seja, são muitos os interesses envolvidos, e, via de regra, tais interesses são difusos, complexos, conflitantes, colidentes, o que, por conseguinte, deverá ser resolvido pelo Poder Judiciário, no exercício de suas funções precípuas261.
Nestas situações, andou bem a Lei nº 11.977/09 ao regulamentar, em âmbito nacional, o instituto da regularização fundiária. Nesse mister, dispõe em seu art. 46 que a regularização fundiária visa “garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, ou seja, estes três valores embasadores do Estado Democrático de Direito – moradia, propriedade urbana e meio ambiente –, todos eleitos como direito fundamental pela Carta Magna, deverão ser o objetivo da regularização fundiária e deverão permanecer garantidos, vale dizer, concretizados. E mais, ao estabelecer os princípios da regularização fundiária (art. 48), a mesma Lei determinou que sejam respeitadas as diretrizes gerais do Estatuto da Cidade, bem como as “políticas setoriais ambientais [...] nos diferentes níveis de governo” (inciso II). Retome-se que, por “políticas setoriais ambientais” deve-se entender: a Política Nacional do Meio Ambiente, o Código Florestal, o Código de Águas etc.
261 Norma Sueli Padilha, ao analisar a colisão de direitos metaindividuais, ressaltou a dificuldade do
Poder Judiciário para solucionar lides que envolvem direitos difusos, quando comparado com lides individuais, em suas palavras: “Sendo assim, trata-se de lides que se diferenciam, nitidamente, das lides de natureza privada, pois implicam conflitos que envolvem novas tarefas promocionais ao Poder Judiciário, referidas no campo afeto, usualmente, às políticas públicas. Nesse sentido, afirma Cappelletti que as lides ambientais obrigam o juiz ‘[...] a aceitar a tarefa de ultrapassar o papel tradicional de decidir conflitos de natureza essencialmente privada’, advertindo entretanto para os riscos decorrentes do crescimento dos poderes judiciais, dado que tal transformação, no papel do Judiciário, não pode implicar simplesmente na troca da discricionariedade administrativa e legislativa, pela judiciária, especialmente nas hipóteses em que ‘[...] um sério controle exija o emprego de conhecimentos sofisticados ou técnicas especializadas, as quais, embora possam estar à disposição do legislador e da administração pública, são, amiúde, dificilmente acessíveis aos tribunais judiciários’.” (Colisão de Direitos Metaindividuais e a Decisão Judicial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, pp. 47-48.)
Com isso, pode-se subsumir que, em regra, a regularização fundiária deverá respeitar, preservar e restaurar as áreas de preservação permanente, nos termos da legislação pertinente.
Contudo, as situações excepcionais já vistas (ocupação de população de baixa renda em áreas ambientalmente sensíveis) impedem a manutenção ou restauração da APP. A ocupação pode se dar em Unidade de Conservação ou mesmo em área de preservação permanente assim considerada por seus atributos naturais. Para cada um desses casos, há previsão legal, na legislação pertinente, com respectivas soluções.
Nesse sentido, a Lei nº 9.985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação) já previa a possibilidade de ocupação em Área de Preservação Ambiental (APA) (art. 15) e Área de Relevante Interesse Ecológico (ARIE) (art. 16), por populações tradicionais já residentes na Unidade de Conservação no momento de sua criação (art. 36 do Decreto nº 4.340, de 22 de agosto de 2002). Para tais casos, a Lei nº 11.977/09 estendeu suas disposições referentes ao procedimento de regularização, consoante art. 53, § 3º, em especial no que tange a necessidade de anuência do órgão gestor da Unidade de Conservação (UC): “No caso de o projeto abranger área de Unidade de Conservação de Uso Sustentável que, nos termos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, admita a regularização, será exigida também anuência do órgão gestor da unidade.”
Quer-se dizer com isto que a Unidade de Conservação não é, em tese, incompatível com ocupação humana e regularização fundiária, porém, deverá respeitar alguns critérios e requisitos legais mais rígidos – por exemplo: manter os ecossistemas naturais, com objetivo de conservação da natureza, como dispõe o mencionado art. 16 –, não podendo o processo ocorrer de forma arbitrária e apenas considerando o aspecto da moradia.
Quando for o caso de regularização fundiária em APP, verifica-se que a Lei nº 11.977/09 também se preocupou em regulamentar o tema especificamente em seu art. 54. A lei prevê, então, condições de ordem objetiva (a saber, que a ocupação tenha ocorrido até 31 de dezembro de 2007 e apenas em área urbana
consolidada262) e condições de ordem subjetiva (quais sejam: decisão motivada do município e a comprovação de que as condições ambientais serão melhoradas com a regularização). Confira o texto do § 1º do art. 54:
§ 1º. O Município poderá, por decisão motivada, admitir a regularização fundiária de interesse social em Áreas de Preservação Permanente, ocupadas até 31 de dezembro de 2007 e inseridas em área urbana consolidada, desde que estudo técnico comprove que esta intervenção implica a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior.
Como se vê, nestes pontos da legislação, a proteção ao meio ambiente e a busca por seu equilíbrio cedem espaço para o direito à moradia, como forma de harmonizar os valores constitucionais em aparente colisão.
Nesse diapasão, o tema foi incluído no Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/12, com a redação dada pela Lei nº 12.727/12). Por este diploma legal, a intervenção ou supressão das Áreas de Preservação Permanente em áreas urbanas ou rurais foi autorizada expressamente pelo art. 8º263. Porém está condicionada às
hipóteses de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental, como já se viu anteriormente. A chamada regularização fundiária está compreendida nos casos de interesse social, consoante art. 3º, inciso IX, alínea ‘d’, da Lei nº
262 O conceito legal de área urbana consolidada consta da mesma Lei, em seu art. 47, inciso II: “área
urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos”. O Novo Código Florestal, alinhado com a Lei nº 11.977/09, faz remissão ao conceito descrito na Lei de Regularização Fundiária. Sobre crítica aos critérios eleitos pela lei, ver comentários de BASTOS, Marina Montes. Comentários ao art. 3º, inciso XXVII. In: MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme (Coord.). Novo Código Florestal..., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 135-137.
263“Art. 8º. A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente
somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.”
12.651/12264. Os arts. 64 e 65 da mesma Lei também disciplinam a regularização fundiária de interesse social e de interesse específico.
Quando for o caso de ocupação de APP em área com restinga ou manguezais em região urbana, a previsão legal para regularização está no parágrafo 2º do mesmo art. 8º265. Em tais hipóteses, a intervenção ou supressão pode ser,
excepcionalmente, autorizada, quando a função ecológica do manguezal estiver comprovadamente comprometida, e apenas para fins exclusivos de obras de habitação ou urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.
Com o objetivo expresso de harmonizar a regularização ambiental com a regularização fundiária da Lei nº 11.977/09 – isto é, nos casos em que estiver presente o direito à moradia adequada –, o legislador traçou detalhes da regularização ambiental em áreas de interesse social nos arts. 64 e 65, vinculando o procedimento às disposições da Lei nº 11.977/09266. Assim, vê-se que a regularização ambiental de supressão de APP somente é autorizada pelo novo Código Florestal quando ocorrer em benefício do direito de moradia, no estrito contexto da regularização fundiária da Lei nº 11.977/09.
264“Art. 3º. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] IX - interesse social: [...] d) a regularização
fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009”
265 “§ 2º. A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de
que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.”
266Diz o caput destes artigos: “a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do
Para tanto, a lei trata de modo diferenciado a regularização fundiária de interesse social (art. 64267) e de interesse específico (art. 65268), que, não por acaso, estão correlacionadas à disciplina dos arts. 53 a 60-A, e arts. 61 e 62 (respectivamente), da Lei nº 11.977/09.
267 “Art. 64. Na regularização fundiária de interesse social dos assentamentos inseridos em área
urbana de ocupação consolidada e que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 1º. O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior com a adoção das medidas nele preconizadas. § 2º. O estudo técnico mencionado no § 1º deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos: I - caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; II - especificação dos sistemas de saneamento básico; III - proposição de intervenções para a prevenção e o controle de riscos geotécnicos e de inundações; IV - recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso; VI - comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e VII - garantia de acesso público às praias e aos corpos d'água.”
268“Art. 65. Na regularização fundiária de interesse específico dos assentamentos inseridos em área
urbana consolidada e que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 1º. O processo de regularização ambiental, para fins de prévia autorização pelo órgão ambiental competente, deverá ser instruído com os seguintes elementos: I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área; II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área; III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos; IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas; V - a especificação da ocupação consolidada existente na área; VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico; VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; VIII - a avaliação dos riscos ambientais; IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber. § 2º. Para fins da regularização ambiental prevista no caput, ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado. § 3º. Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2º poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento.”
Não é demais destacar que a regularização ambiental em APPs é medida excepcional que terá lugar apenas quando for o caso de interesse social (consoante caput do art. 8º e alínea ‘d’, inciso IX do art. 3º269), já que a regra de manutenção das
áreas de preservação permanente é mantida também nos casos de zonas urbanas (como se verifica pela redação do art. 4º combinado com art. 8º). Em sendo medida excepcional, a interpretação legal deve ser feita de forma restritiva, não comportando interpretação extensiva ou integração analógica. Se é excepcional, é porque a regularização fundiária em tais áreas não é a solução mais adequada, seja do ponto de vista socioambiental, seja do ponto de vista urbanístico, de forma que é responsabilidade do administrador verificar previamente a viabilidade de outras soluções mais adequadas para a população (visando a inclusão social e urbanística), para a organização territorial e para o meio ambiente. Vale dizer: dentro