Quanto à assistência judiciária, o seu requerimento deverá sempre ser examinado antes do juízo de admissibilidade do recurso, pois há uma relação de prejudicialidade entre o primeiro e o segundo.O pleito de assistência judiciária deverá ser formulado em qualquer fase do processo, interessando-nos, por ora, o requerimento formulado com as razões do recurso, e deve ser decidido antes do juízo de admissibilidade conforme prescreve o artigo 6.º da Lei 1.060/1950, ou seja, quando a parte recorrente, inconformada com a sentença de primeiro grau, interpõe o recurso de apelação e em suas razões recursais requer a concessão do benefício da assistência judiciária, sem efetuar o preparo exigido pelo artigo 511 do Código de Processo Civil.257
Nesse caso, como o preparo é requisito extrínseco da admissibilidade recursal, podemos antever as situações de deferimento ou não do pedido de assistência judiciária, como também a sua influência no juízo de admissibilidade do recurso interposto.
Na conformidade com o artigo 4.º da Lei 1.060/1950, “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”, o que leva à conclusão de que o benefício pode ser requerido sem qualquer formalismo, bastando que o requerente afirme na petição inicial a sua situação de carência econômica. Já o artigo 6.º da referida Lei determina:
O pedido, quando formulado no curso da ação, não a suspenderá, podendo o juiz, em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefício de assistência. A petição, neste caso, será autuada em separado, apensando-se os respectivos autos aos da causa principal, depois de resolvido o incidente.
257
JORGE, Mário Helton. Juízo (provisório) de admissibilidade da apelação. Isenção do preparo. Assistência judiciária gratuita. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos
Diante desses dois artigos, a conclusão a que se chega é de que, se o pedido de assistência judiciária é feito na própria petição inicial, bastando que o interessado o declare, e quando o requerimento é feito posteriormente, ou seja, no curso da ação, é necessária a produção de provas, e nesse caso a petição será autuada em apartado.
Embora o artigo 17 da Lei n.º 1.060/1950 prescreva que “caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta Lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo, quando a sentença conceder o pedido”, na realidade, o recurso cabível das decisões proferidas em virtude da aplicação da Lei n.º 1.060/1950 dependerá da natureza da decisão que se busca impugnar.
Se a hipótese é de que a gratuidade da justiça é decidida nos próprios autos, por ter sido requerida pela parte na petição inicial, ou alegada pelo réu em contestação, trata-se de uma decisão interlocutória e o recurso cabível é o recurso de agravo. Não obstante, se a gratuidade da justiça é decidida em autos apartados, também aqui a impugnação é incidente ao processo principal e a decisão da questão incidental não extingue o processo que continua nos autos principais, e verifica-se que a natureza da decisão é interlocutória à semelhança das decisões que apreciam a impugnação ao valor da causa ou a exceção de incompetência.258
Em ambos os casos entendemos que é inaplicável o artigo 17 da Lei n.º 1060/1950 em razão de se tratar de um incidente processual, não podendo configurar como relação processual autônoma, sendo portanto cabível o recurso de agravo.259
A jurisprudência dominante, nessas hipóteses, é de que o recurso cabível é o de agravo, no entanto há julgados com o entendimento de que, se o pedido de assistência judiciária foi decidido em autos apartados, o recurso cabível é de apelação.260
Na prática, em tribunais estaduais, há decisões que admitem o requerimento de assistência judiciária no curso do processo, nos próprios autos, sem a necessidade de instaurar incidente à parte, o que, a princípio, fere o disposto no artigo 6.º da Lei
258
DELLORE, Luiz Guilherme Pennachi. Do recurso cabível das decisões referentes à gratuidade da justiça (Lei 1060/1950). NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.), Aspectos polêmicos e
atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: R. dos Tribunais, v. 9, 2006, p. 330-331 e 335. 259
Ibid., p. 333. Em sentido contrário, entendendo pela aplicabilidade do artigo 17 da Lei nº 1060/1950. (JORGE, 2001, p. 422).
260
AI 2051809-10.2014.8.26.0000, 6.ª Câmara Direito Privado, Rel. Ana Lucia Romanhole Martucci, j. 08.05.2014, cujo teor se infirma na não aplicação do princípio da fungibilidade que não se aplica diante de erro grosseiro. Agravo não conhecido.
1.060/1950, gerando uma polêmica, visto que, se o pedido é feito na petição inicial ou nos próprios autos, a decisão sobre o seu acolhimento ou não é uma decisão interlocutória e o recurso cabível é o agravo de instrumento. Por sua vez, se o pedido de assistência judiciária feito no curso da ação é realizado conforme o artigo 6.º da Lei 1.060/1950, em autos apartados, a decisão que resolve o incidente é sentença e o recurso cabível será a apelação.
Como já mencionamos, a situação que interessa a este estudo é o pedido feito no corpo das razões recursais, ou seja, quando o interessado recorre da sentença que lhe foi desfavorável e somente aí requer a assistência judiciária. Nesse caso, o juízo de admissibilidade do recurso poderá ser negativo ou positivo.
No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há julgado em que o recorrente requereu a assistência judiciária no corpo das razões recursais, e, ao ser indeferido o pedido, foi-lhe concedido prazo para efetuar o preparo, com a justificativa de não tratar-se de efeito retroativo, uma vez que o pedido da gratuidade é simultâneo à sua interposição, e, uma vez deferido, abarcará todos os atos posteriores, em especial sobre a sua admissibilidade e requisitos formais, visto que o contrário culminaria em verdadeira negativa de acesso ao Judiciário, uma vez que não poderia ser exigido da parte o recolhimento de valores supostamente incompatíveis com as suas condições financeiras.261
A jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça demonstra que o entendimento daquela Corte é de que a assistência judiciária pode ser requerida a qualquer tempo, porém o pedido deve ser feito nos termos do artigo 6.º da Lei 1.060/1950, em petição avulsa a ser autuada em apenso aos autos principais. No juízo de admissibilidade do recurso especial, por exemplo, consideram o recurso deserto quando o pedido de assistência é feito no seu corpo, justificando que a concessão do benefício não tem efeito retroativo e que no momento da oposição do recurso o recorrente não era beneficiário da justiça gratuita.262
261
AI 0166292-24.2013.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, São Paulo, 6.ª Câmara de Direito Privado, j. 19.09./2013, Reg. 21/09/2013; AI 0085477-74.2012.8.26.0000 Mogi das Cruzes, Rel. Manoel Mattos, 15.ª Câmara de Direito Privado, j. 19.03.2013, R. 20.03.2013.
262
AgRg no AREsp 341225/RS 2013/0142400-4, Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, DJe 11.08.2013; AgRg no AREsp 338536/SP 2013/0137366-2, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, DJe 23.08.2013; AgRg no AREsp 334503/MA, 2013/0126527-3, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, DJe 27.08.2013; AgRg no AREsp 228247/PR, 2012/0188197-6, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3.ª Turma, DJe 30.08.2013; AgRg no AREsp 314506/MS, 2013/0074044-0, Rel. Min. Raul Araújo, 4.ª Turma, DJe 01.08.2013; AgRg no AREsp 66453/MS, 2011/0249969-6, Rel. Min. Marco Buzzi, 4.ª Turma, j. 06.11.2012, DJe 13.11.2012; AgRg no Ag 1397200/PR, 2011/0019261-4, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, j. 23.08.2011, DJe 30.08.2011.
No nosso sentir, se o ato de interposição do recurso é concomitante ao pedido de assistência judiciária, mesmo que seja feito no corpo das razões recursais, não deve obstar ao conhecimento do recurso com a justificativa de que a concessão da assistência judiciária não teria efeito retroativo, efetuando o juízo de admissibilidade negativo do recurso por ausência de preparo, pois, se o recorrente alega e prova que não tem condições financeiras de suportar as despesas processuais, negar-lhe conhecimento sumariamente seria coibir o seu acesso à justiça. Obviamente, se depois de uma análise mais aprofundada das provas da sua impossibilidade financeira ficar evidenciado que o recorrente pode arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio e de sua família, deve ser indeferido tal pedido, porém deverá ser aberto prazo para que ele efetue o recolhimento das custas sob pena de deserção, pois negar-lhe conhecimento de plano evidencia excesso de formalismo, coibindo-lhe o acesso à justiça.
Nesse caso, a análise da questão no juízo de admissibilidade deve ser feita com a aplicação do artigo 244 do Código de Processo Civil, uma vez que o ato, ou seja, o pedido de assistência judiciária no corpo do recurso, alcançou a sua finalidade sem que tenha trazido prejuízo à outra parte, além disso, a forma prescrita na regra do artigo 6.º da Lei 1.060/1950 não prevê qualquer cominação de nulidade, se o pedido for realizado de forma diversa.