terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, para que exerça o direito que da evicção lhe resulta.
Essa é a clássica e tradicional hipótese de denunciação da lide, para atendimento da qual o instituto surgiu, associado, portanto, à responsabilidade pela evicção, disciplinada no art. 447 e seguintes do Código Civil, ao dispor sobre os contratos onerosos, estabelecendo que o alienante responde por ela.
Evicção é a perda de um bem pelo adquirente, por força de sentença judicial, que reconheça a terceiro direito sobre a coisa186. Admite-se, outrossim, que a perda da coisa decorra de ato legítimo de autoridade, mas não necessariamente de uma decisão judicial187. Dessa maneira, para o exercício resultante da evicção, além da sentença judicial, o ato da autoridade que prive o adquirente da propriedade ou do uso da coisa é suficiente, não sendo imprescindível obter o lesado uma sentença declarando a perda do bem. Caso fosse necessária a decisão judicial, o instituto da denunciação perderia seu próprio sentido e deixaria de ser efetivo.
185 Intervenção de terceiros, n. 80, p. 158.
186 Cf. Clóvis Bevilaqua, ao dizer que a “evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de
sentença, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 221, anotação ao art. 1.107).
187 Cf. Athos Gusmão Carneiro, ao ressaltar não ser exigível uma sentença, em vista de a intenção do
legislador ser a de evitar o conluio entre o comprador e um terceiro, em prejuízo do vendedor. Exemplifica que a evicção não pressupõe sentença, bastando “que o adquirente fique dela privado por ato legítimo de autoridade, tal como no caso de apreensão por se tratar de res furtiva ou de contrabando” (Intervenção de
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A aquisição de quem perde o bem deve ter-se dado por meio de contrato oneroso, nos termos do art. 447 do Código Civil, compreendendo, inclusive, a aquisição ocorrida em hasta pública. Tanto se impõe já que ao adquirente cabe ter o bem livre e desembaraçado, a fim de exercer sobre ele o domínio. A noção da evicção está ligada, pois, à ideia de que o alienante deve assegurar o negócio jurídico e a origem da coisa, a fim de o adquirente não ser prejudicado.
Para se configurar a responsabilidade do alienante pela evicção, não é necessário que a perda da propriedade, posse ou uso da coisa alienada seja total, dado que, se o bem não estiver em perfeitas condições de uso, a responsabilidade também existe, conferindo-se a ele mais de uma opção para a solução. Assim, de acordo com o art. 455 do Código Civil, se a perda parcial for considerável, o evicto poderá optar entre a rescisão do contrato e a restituição de parte do preço correspondente ao desfalque sofrido; no caso de a perda não ser considerável, porém, caberá apenas direito à indenização, preservando-se o negócio jurídico. Questão difícil é definir no que consiste a perda considerável da coisa, entendida como sendo aquela que compromete a finalidade para a qual o bem se prestaria: está, portanto, mais associada à qualidade e à natureza do que propriamente à quantidade do bem perdido188.
Além disso, a causa da perda do bem deve ser anterior à alienação; se for posterior, o alienante não terá qualquer responsabilidade189, pois o vício que levou à perda do bem não terá sido decorrência de sua conduta.
188 São corriqueiros, na doutrina, os exemplos de que seria considerável a perda de uma fração relativamente
pequena de um imóvel, onde está situada a sede da fazenda ou a nascente de água ou o rio, que é utilizado para o gado beber água. De outro lado, a evicção não é entendida como considerável, embora quantitativamente o fosse, se houvesse a perda de 60 alqueires de um imóvel composto de 100 alqueires, desde que o desfalque estivesse ligado à fração que não prejudicasse a finalidade do bem ou a sua utilização e exploração.
189 Com propriedade, Caio Mário da Silva Pereira afirma que o alienante não teria responsabilidade, “em caso
de usucapião iniciado antes e completado depois da transmissão ao adquirente”, pois estava “nas mãos do adquirente interromper a prescrição”, de modo que “não pode atribuir ao alienante as consequências de ter deixado de fazê-lo e tolerado a continuação de uma posse prejudicial ao seu direito”. Ele ressalva apenas hipótese em que “o prazo prescricional se completa tão próximo do ato de aquisição que não haja tempo para que o adquirente conheça a situação e a interrompa” (Instituições de direito civil, v. III, n. 209, p. 81). Também oportuno o exemplo de Carlos Roberto Gonçalves ao tecer considerações sobre a desapropriação pelo Poder Público e explicar que, se a causa da perda surgiu após a transmissão do direito, nenhuma responsabilidade cabe ao alienante, mas, “se já havia sido expedido decreto de desapropriação antes da realização do negócio, responde o alienante pela evicção, ainda que a expropriação se tenha efetivado posteriormente, porque a causa da perda é anterior ao contrato e o adquirente não tinha meios de evitá-la” (Direito civil brasileiro, p. 123).
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A responsabilidade pela evicção pode ser prevista por cláusula expressa, reforçando, diminuindo ou excluindo a responsabilidade (art. 448 do CC). Todavia, essa cláusula, por si só, não afasta a responsabilidade do alienante, dado que o evicto, se não souber do risco da evicção ou não o assumir, apesar de informado, tem o direito de receber o preço que pagou pelo bem (art. 449 do CC) a fim de não caracterizar enriquecimento sem causa do alienante.
Na hipótese de cláusula de exclusão de responsabilidade e de o evicto assumir esse risco, inútil será o adquirente denunciar a lide ao alienante, em vista de não lhe trazer qualquer benefício. Isso porque se previu que o alienante não teria responsabilidade, assumindo o adquirente todos os riscos – o que é plenamente viável por se tratar de direito disponível – de modo que as partes podem convencionar livremente em contrato.
Caso a responsabilidade pela evicção não seja excluída ou o adquirente não assuma os riscos consequentes, aquele que transferiu a propriedade, a posse ou o uso da coisa deve garantir o direito do adquirente, assegurando o uso e a fruição do bem. Cuida-se de responsabilidade atinente ao negócio celebrado, essencial ao contrato, decorrente de lei.
Se nada for previsto e a evicção ocorrer, não conhecendo ou não assumindo o evicto os riscos consequentes, terá direito a ser restituído do valor integral pago, se a evicção for total, ou do valor proporcional, caso ela seja parcial. Além disso, será indenizado pelos frutos que tiver sido obrigado a restituir, pelas despesas dos contratos, pelos prejuízos que diretamente resultaram da evicção e, ainda, pelas custas judiciais e pelos honorários do advogado por ele constituído (arts. 449, 450 e 451 do CC).
Importante destacar, como será aprofundado em outro capítulo, que o adquirente, para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, deve, segundo a norma do Código Civil, “notificar do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo” (art. 456 do CC). Esse “notificar do litígio” nada mais é que a realização da denunciação da lide, tanto que a notificação deverá dar-se “quando e como” determinar a lei de processo. O termo era também usado pelo Código Civil de 1916 (art. 1.116).
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O momento para notificar (denunciar a lide) dependerá da posição do denunciante na demanda: deverá ser requerida, juntamente com a do réu, na petição inicial, se o adquirente for o autor; e, no prazo para contestar, se o adquirente for o réu (art. 71 do CPC). Caso não cumpra essa previsão, esse adquirente perderá, pela interpretação literal da lei, a garantia contra os riscos da evicção, pois tal previsão está sendo colocada como pressuposto para o exercício do direito.
Feitas essas considerações atinentes ao direito material, a redação do inciso I, do art. 70, do Código de Processo Civil revela-se imprecisa, ao estabelecer que o alienante será denunciado, “na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta”. Ao reportar-se ao termo terceiro, a redação do dispositivo pode gerar desnecessária confusão e dificultar sua aplicação, notadamente porque está cuidando-se de um instituto de intervenção de terceiros.
Na realidade, quem reivindica a coisa é o autor, que é parte no processo e não o
terceiro. O terceiro, processualmente, será o alienante, a quem a lide será denunciada, a
fim de auxiliar o denunciante a provar a regularidade do negócio jurídico e, na hipótese de este sucumbir na ação principal, indenizar, na ação regressiva, se for o caso, o prejuízo decorrente da evicção.
Em vista de o legislador não ter realizado qualquer distinção, a denunciação pode ser feita tanto pelo autor como pelo réu, sempre que ao adquirente puder resultar a perda da coisa. Caso o adquirente seja o autor, ele promoverá a ação em face do ocupante do imóvel e denunciará a lide ao alienante. Na hipótese de o adquirente ser o réu em ação promovida pelo reivindicante, ele deverá denunciar a lide ao alienante, a fim de proteger-se dos riscos da evicção.
O inciso I refere-se à reivindicação, de modo que se faz necessário tratar da ação reivindicatória, cujos elementos que a ensejam se encontram estabelecidos no art. 1.228 do Código Civil, dispondo: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Ao conceituar a ação reivindicatória, PAULO TADEU HAENDCHEN destaca as seguintes características: “é uma ação de natureza real, porque fundada no domínio”; “objetiva a
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retomada da coisa que se acha em poder de terceiro, por qualquer título”; e “a detenção ou a posse do terceiro deve ser injusta para que haja a retomada”190.
O texto legal refere-se, quanto a essa intervenção de terceiro, apenas ao adquirente que reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido. Sua interpretação literal conduz a essa conclusão, mas a questão é extremamente polêmica e enseja muita discussão na doutrina.
No sentido de que o Código de Processo Civil de 1973 restringiu o âmbito de aplicação do instituto aos casos de reivindicação, sustenta ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA que se retomou “a tradição que vinha de Pereira e Souza, Teixeira de Freitas e João Mendes Júnior”, contrariando a posição, então, dominante191.
Ocorre, no entanto, que o adquirente pode perder a coisa, total ou parcialmente, não apenas por meio da ação reivindicatória192. Na realidade, sempre que a sentença a ser proferida puder afetar o direito do adquirente, a denunciação deve ser admitida. A evicção não se limita apenas à perda do direito de domínio, mas também à perda do direito de posse e do direito de uso, como estabelecia o art. 1.107 do Código Civil de 1916193. No caso, importante destacar que estamos considerando apenas as hipóteses em que a posse não se desdobra em posse direta e indireta, como é regulada no inciso II, do art.70, do Código de Processo Civil.
Com justeza, ARRUDA ALVIM afirma não ser correto realizar interpretação literal do inciso I, dado que “o que é relevante é a declaração jurídica”. Critica a influência do legislador processual pela terminologia e tradição civilista, em vista de o verbo “reivindicar” ser tipicamente da nomenclatura da classificação de ações, oriunda de direito
190 Ação reivindicatória, p. 18.
191 Do chamamento à autoria, p. 172. Esclarece-se que o autor escreveu referido livro em 1971, conquistando
a livre-docência de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, porém, antes de publicá-lo, adaptou-o ao Código de Processo de Civil de 1973.
192 Orlando Gomes afirma haver três formas de evicção: a reivindicatória, a expropriatória e a resolutória.
Para identificá-las, diz que a reivindicatória “resulta da sentença que julgou procedente a ação de reivindicação do proprietário da coisa vendida; expropriatória, quando o bem, já penhorado, quando foi vendido, vem a ser alienado em hasta pública; resolutória, se a precedente aquisição do vendedor se resolve por estar subordinada a uma condição resolutiva” (Contratos, n. 71, p. 97).
193 A redação foi alterada para o Código Civil de 2002, tratando dos contratos onerosos no art. 447, que
suprimiu a referência à transferência do domínio, posse ou uso. Apesar dessa alteração, não é possível associar a evicção apenas à perda do domínio.
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material; acrescenta, ainda, que a evicção pode tanto emergir da ação declaratória positiva como da negativa194.
No mesmo sentido, CELSO AGRÍCOLA BARBI reputa ser inadmissível limitar a denunciação apenas à hipótese de ação para reivindicação, até porque o bem pode ser perdido em decorrência de outras ações. Arrola, para exemplificar, várias hipóteses, como ação declaratória proposta pelo proprietário e possuidor contra aquele que se disse verdadeiro proprietário; ação possessória proposta contra o adquirente; ação reivindicatória proposta pelo adquirente; ação de usucapião que atinja a coisa ou parte dela; bem como ação confessória ou negatória de servidão sempre quando “houver evicção parcial, que ocorre com o reconhecimento de servidão sobre o imóvel, ou pelo desconhecimento, isto é, negativa de servidão em seu favor”195.
Assim, consideramos que a interpretação do inciso I, do art. 70, do texto processual deve ser ampliativa, admitindo-se a denunciação da lide tanto na ação reivindicatória, como também sempre que o adquirente puder perder, total ou parcialmente, o domínio, a posse e o uso da coisa adquirida em demanda judicial, qualquer que seja sua natureza, ou em decorrência de ato de autoridade.
5.1.2. Da denunciação da lide pelo possuidor direto. Estabelece o inciso II, do