Para além da celebração do contrato através de aceitação de proposta ou de um documento contratual único, a prática comercial e o direito conhecem outros modelos, mais ou menos próximos daqueles.
Entre os modelos existentes em alternativa, destaca-se o diálogo concentrado no tempo. As partes comunicam entre si até ao momento em que se pode concluir pela celebração do contrato, uma vez que concordaram “em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo” (artigo 232.º do Código Civil). Para além da exigência de consenso, o contrato deve ser formalmente adequado; na prática, a sujeição do contrato a forma especial impede a sua celebração segundo este modelo, pois a informalidade é uma das suas principais características. O diálogo é normalmente oral (ao vivo ou por telefone), mas também pode ser gestual ou até escrito, desde que as partes se encontrem em contacto directo, como pode acontecer nos programas de conversação na Internet, permitindo contacto entre duas ou mais pessoas através de som, texto ou imagem.
215 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., p. 141, refere que “são acordos pré-
contratuais finais aqueles que surgem no final das negociações. O seu efeito típico consiste na criação do dever pré-contratual de contratar, concluindo assim o contrato negociado”. Acrescenta o autor que “para que o acordo pré-contratual seja considerado final deve satisfazer dois requisitos: representar o
consenso material […]; ter gerado […] a justificada confiança de que a outra está disposta a contratar nos termos do acordo, de tal modo que a frustração dessa confiança seja desconforme com as regras da boa fé”.
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Estes contratos formam-se na sequência do diálogo, não sendo possível distinguir com exactidão as declarações das partes217. Trata-se de um modelo comum no comércio tradicional e nos contratos celebrados em feiras ou festas populares e do modelo principal nos contratos celebrados por telefone.
O contrato também se pode formar na sequência de propostas cruzadas, de conteúdo idêntico, que permitem concluir sobre a existência de consenso entre as partes, conforme exigido pelo artigo 232.º do Código Civil218. Não se trata de um modelo de formação comum dos contratos de consumo219.
O concurso para a formação de um contrato, com origem no direito administrativo, constitui um meio muito utilizado em contratos mais complexos,
217 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., pp. 167 e 168, fala de diálogo oral concentrado, referindo-se expressamente a nestes casos não ser “possível discernir com clareza algo que se possa reconduzir ao esquema da proposta, eventuais contrapropostas e aceitação”. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral, Vol. II, cit., p. 455, refere que, “se um contrato é celebrado verbalmente, dificilmente se destrinçará uma proposta e uma aceitação”.PEDRO PAIS DE VASCONCELOS,
Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 465, conclui que, se o negócio “for concluído verbalmente, […] pode suceder, também, que as partes alcancem um consenso sem que seja possível discernir com clareza as diferentes declarações negociais de cada uma”.
218 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., pp. 162 e 163.JOSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES,
Direito dos Contratos Comerciais, cit., p. 134, refere-se a contratação cruzada.
219 Ressalvam-se os contratos celebrados em bolsa que possam ser qualificados como contratos de consumo. É discutível a resposta para a questão de saber se um investidor pode ser considerado um consumidor quando não actue no âmbito da sua actividade profissional. AMADEU JOSÉ FERREIRA,
Direito dos Valores Mobiliários, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1997, p. 57, acha “duvidoso que os investidadores devam ser considerados consumidores”. Já SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, A Protecção dos Investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2001, p. 29, refere que “importa […] precisar qual a categoria de investidor […] subsumível à noção de consumidor”, defendendo (p. 31) que é “possível do ponto de vista teórico e útil numa perspectiva prática considerar que o princípio da protecção do investidor constitui uma aplicação sectorial do princípio da protecção do consumidor” e que “o adquirente de valores mobiliários que é investidor em sentido económico pode […] ser juridicamente considerado um consumidor na medida em que invista de forma não profissional”. Segundo JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, “A Protecção do Investidor”, in
DVM, Vol. IV, 2003, pp. 13-40, p. 40, “a disciplina do consumidor não se aplica directamente ao investidor (não institucional, que é o que está aqui em causa). Este tem um estatuto próprio, que prescinde da aplicação daquele regime”. O Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, não se refere genericamente à figura do consumidor, mas à do investidor não qualificado, protegendo-o, entre outros aspectos, no que respeita aos deveres e à qualidade da informação prestada pelos intermediários financeiros (cfr. artigos 312.º a 312.º-G, alterados ou aditados pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro). O artigo 321.º determina que alguns contratos de intermediação financeira, quando celebrados por investidores não qualificados estão sujeitos a forma escrita (o artigo 321.º-A ocupa-se do conteúdo dos contratos), sendo que a inobservância de forma só pode ser invocada por estes; o n.º 3 deste artigo 321.º estabelece que, “aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores”.
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promovendo-se através do concurso o aparecimento de vários interessados, optando-se depois pelas condições mais satisfatórias220.
Trata-se de um modelo pouco utilizado nos contratos de consumo. A celebração do contrato pode, no entanto, ter a natureza de prémio, na sequência do concurso público221, devendo neste caso a declaração ser qualificada como promessa pública, na sua forma especial de concurso público, aplicando-se os artigos 459.º a 463.º do Código Civil.
Diferente é ainda a situação, comum nas relações jurídicas de consumo, em que um profissional promove um concurso, atribuindo um determinado prémio, que não seja a celebração de um contrato. Pense-se, por exemplo, na situação em que uma empresa promete a oferta de um prémio ao cliente que escrever a melhor frase sobre um dos seus estabelecimentos comerciais. O promitente fica vinculado ao cumprimento da promessa, não podendo recusar-se a entregar o prémio.
Por fim, é ainda possível identificar as especificidades dos contratos em que a tradição da coisa se insere no seu processo de formação. Trata-se dos chamados contratos reais quoad constitutionem (ou quanto à constituição)222. Os exemplos mais referidos são os contratos em que a própria lei exige a tradição da coisa para a sua
220 Sobre este modelo, v. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I –
Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 528 a 532, e CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., pp. 155 a 162., embora o primeiro autor referido conclua que quem abriu o concurso se encontra obrigado a contratar com quem apresentar a melhor proposta (p. 532), ao contrário do segundo (p. 160). Num caso que se poderia qualificar como integrando o modelo do concurso para a formação de um contrato, apesar de o tribunal não o fazer, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Outubro de 2001, Processo n.º 02A714 (Ferreira Ramos), considera que a situação configura um “mero convite a contratar”.
221 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., pp. 161 e 162. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., p. 530, refere que “o concurso para a celebração do contrato – figura genericamente atípica – não deve confundir-se com os concursos previstos no artigo 463.º”.
222 MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, cit., p. 50, designa-os de “negócios reais”, “que são aqueles negócios (contratos) em que se exige, além das declarações de vontade das partes, sujeitas ou não a uma dada forma, a prática, anterior ou simultânea, de um certo acto material”; no mesmo sentido, v. CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 395. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Manual
dos Contratos em Geral, cit., p. 464, defende que “contratos reais são aqueles para cuja formação se exige, além dos requisitos comuns a todos os contratos, outro que consiste na transferência da posse, ou seja, como diziam os romanos, na datio rei. Sem essa transferência o contrato não está constituído: não é válido e, portanto, não produz efeitos”. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil
Português – Vol. II – Direito das Obrigações, Tomo II, Almedina, Coimbra, 2010, p. 187, entende que “os contratos reais (quoad constitutionem) implicam, além das declarações de vontade (consensuais ou formais, conforme o caso), a entrega de uma coisa”.
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formação, como o contrato de penhor (artigo 669.º, n.º 1, do Código Civil), o contrato de comodato (artigo 1129.º do Código Civil)223, o contrato de mútuo (artigo 1142.º do Código Civil)224 e o contrato de depósito (artigo 1185.º do Código Civil).
A expressão contrato real quanto à constituição pode ter o significado de contrato em que a tradição da coisa é o facto relevante para a celebração do contrato, sendo portanto o último acto do processo de formação, ou de contrato em que um dos elementos do processo de formação é a tradição. Neste último caso, a proposta pode ser real, caso em que a celebração do contrato depende ainda de aceitação. Seria este o modelo nos contratos celebrados na sequência de fornecimento oneroso de bens ou serviços não solicitados225, se esta prática fosse admitida, sendo ainda necessária uma declaração de aceitação da contraparte para a conclusão do processo de formação do contrato. Em alguns casos, a aceitação é real, celebrando-se o contrato com a tradição da coisa, sendo por vezes o meio necessário para a aceitação da proposta emitida pela contraparte. Dentro destas situações, pode ainda distinguir-se quando esta função é atribuída à tradição de coisa (diferente do preço) ou ao pagamento do preço226: assim, constituem exemplos do primeiro caso, nos estabelecimentos de venda de combustível ao público que funcionam num sistema de auto-serviço, o abastecimento pelo cliente, que constitui a aceitação da proposta, o mesmo se podendo concluir do caso em que, em qualquer estabelecimento que funcione num sistema de auto-serviço e o pagamento do bem se efectue posteriormente na caixa, o cliente consome o bem que pretende adquirir antes do pagamento do preço; exemplo do segundo caso é a exigência de pré-pagamento do preço do bem ou do serviço.
Aponta-se ainda por vezes como integrantes de um modelo de formação distinto os contratos preparatórios da celebração de um contrato principal227. Estes acordos surgem, de facto, na fase de negociações para a celebração de um contrato, mas já são,
223 JÚLIO VIEIRA GOMES, “Do Contrato de Comodato”, in CDPr, n.º 17, 2007, pp. 3-31, p. 12, defende que a justificação mais convincente parece ser a de que o direito quer “recusar carácter vinculante à promessa de empréstimo de uma coisa porque, do ponto de vista socialmente dominante, de acordo com a sua adequação social, se entende que tais promessas não merecem a tutela do direito e que as partes devem ser tendencialmente livres de cumprir ou não o prometido”.
224 Sobre a questão da admissibilidade de um contrato de mútuo (atípico) consensual, v. infra 3.2.4.1. 225 V. infra 3.1.4.
226 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Vol. I, cit., p. 152.
227 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português – Vol. I – Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 532 a 535.
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por si só, contratos, tendo sido formados segundo um dos modelos referidos228. Especialmente interessante é a discussão em torno da natureza jurídica do designado contrato de reserva de um bem, nos termos do qual o vendedor se compromete a não vender uma coisa durante um período de tempo, mantendo-a reservada para um determinado comprador, que, por sua vez, durante esse período, pode decidir livremente se celebra o contrato229. Parece-nos que, neste caso, se celebra um contrato de opção entre as partes, oneroso ou gratuito, consoante o eventual comprador tenha ou não pago um preço pela reserva do bem, passando este a dispor de um direito de opção quando à celebração do contrato de compra e venda. Não se trata de uma promessa unilateral, uma vez que o optante tem o direito potestativo à formação do contrato optativo, não sendo necessária uma nova declaração da contraparte230.
2.3.4. Comunicação do conteúdo da declaração nos contratos de