A vedação ao confisco está determinada no art. 150, IV, da CF. Entretanto, não está expressamente prescrito o conceito do que seria o “confisco”. O problema reside na definição do conceito de “confisco”, na delimitação da ideia, como limite a partir do qual incide a vedação do art. 150, IV, da CF. Aquilo que, para alguns, tem efeitos confiscatórios, para outros, pode perfeitamente apresentar-se como forma lídima de exigência tributária, Por isso, a posição do STF no sentido de que o confisco deve ser aferido em cada caso concreto.
Podemos vislumbrar o confisco se a tributação recai sobre o patrimônio, em um percentual de monta tão elevada que, com o passar de alguns anos, se tenha consequência similar a uma expropriação112.
Por isso, confisco deve ser observado em cada caso concreto, como aponta Elizabeth Nazar Carrazza:
111 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 30. ed. São Paulo:
Malheiros, 2015. p.132-133.
112 Na jurisprudência podemos citar dois parâmetros na determinação dos limites, que se
ultrapassados, configurado estaria o confisco:
Para as multas punitivas, seriam confiscatórias aquelas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido: MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. RE 833.106 AgR/GO, DJ 12.12.2014.
E para as multas moratórias, aquelas que ultrapassem 20%:
MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA – REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%. AI 727.872 AgR/RS, DJ 28.05.2015.
Não se trata apenas de afirmar a inexistência de parâmetros legais específicos para o não confisco, mas de pugnar a impossibilidade de que uma lei os estabeleça, haja vista que o parâmetro de confiscatoriedade varia no espaço e no tempo, a depender de diversas condições externas, das mais diversas ordens. Dessa forma, mais adequado ao reconhecimento do confisco nas exações tributárias é o juízo dos membros do Poder Judiciário, que no seu ato de concretização do Direito podem estabelecer a dialética entre o caso posto e o sistema jurídico e social, como forma de alcançar uma resposta justa e adequada para o problema113.
Nesse sentido a decisão do STF, no Ag.Reg. no RE com Ag. 712.285:
CONFISCO – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caráter alegadamente confiscatório da multa tributária cominada em lei. Considerações em torno da vedação constitucional do tributo confiscatório. Indeterminação conceitual, no plano da Constituição da República, da noção de efeito confiscatório. Doutrina. Necessária indagação, em cada caso ocorrente, de elementos fáticos essenciais à constatação do caráter de confisco da obrigação tributária. Imprescindibilidade de reexame de índole fático-probatória. (...) Tratando-se do exame da aplicabilidade da cláusula vedatória constante do art. 150, inciso IV, da Carta Política, será necessário que se proceda à aferição do caráter confiscatório dos valores exigidos, a ser realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos quanto a produção probatória., DJ 23.04.2014.
Cumpre destacar os seguintes trechos do voto do Min. Celso de Mello:
Como observei anteriormente, não há uma definição constitucional de confisco em matéria tributária. Trata-se, na realidade, de um conceito aberto, a ser utilizado pelo juiz, com apoio em seu prudente
113 CARRAZZA, Elizabeth Nazar. IPTU e Progressividade – Igualdade e Capacidade Contributiva.
critério, quando chamado a resolver os conflitos entre o Poder Público e os contribuintes.
(...)
A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade – trate-se de tributos não vinculados ou cuide-se de tributos vinculados –, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, a prática de atividade profissional lícita e a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).(...)
Tratando-se do exame da aplicabilidade da cláusula vedatória constante do art. 150, inciso IV, da Carta Política, será necessário que se proceda à aferição do caráter confiscatório dos valores exigidos, a ser realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos quanto a produção probatória.
O confisco é a imposição da tributação superior à capacidade contributiva. A vedação ao confisco importa na tributação com moderação, da qual não resulte redução no patrimônio ou na renda do contribuinte, situação que violaria o direito de propriedade e a livre-concorrência114.