Bireysel ve Örgütsel Faktörler

3.1 - DO IMPÉRIO (1824) À SÚMULA VINCULANTE (2004): o precedente e sua aplicabilidade.

Não se trata de nenhuma novidade afirmar que a utilização de precedentes judiciais sempre foi uma constante no desenvolvimento da história do direito (CRUZ e TUCCI, 2004, p. 23). Nem mesmo a ideia dos chamados precedentes vinculantes foi alheia aos países que se filiaram, tradicionalmente, à chamada família da Civil Law. Por esse motivo, é importante que esbocemos uma breve trajetória dos precedentes na experiência brasileira, comumente associada à tradição romano-germânica codicista da Civil Law.

Antes de ser uma exaustiva análise de como tais precedentes eram compreendidos nas diferentes épocas históricas (o que extrapolaria em demasia os objetivos do trabalho), tal resumo intenciona demonstrar que a cultura da aplicação de precedentes sempre foi uma das principais preocupações do ordenamento jurídico pátrio. O fato é que, atualmente, seja em face da recepção do efeito vinculante; do aumento exorbitante das demandas judiciais; das delongas na resolução de tais lides e da necessidade política de apresentar o Poder Judiciário como capaz de dar vazão aos clamores sociais, o que exige conformidade dos juízos ordinários aos entendimentos dos Tribunais Superiores, a interpretação dos precedentes passa a ocupar a pauta do dia nos meios jurídicos do país inteiro.

No entanto, em razão da falta de uma teoria mais estabelecida acerca da temática (ainda engatinhamos nessa seara), os sinais deletérios de uma interpretação/aplicação açodada dos precedentes começam a se revelar quando Direitos Fundamentais são violados. Portanto, saber de onde viemos e em que lugar estamos se faz imperativo na compreensão do fenômeno dos precedentes judiciais brasileiros.

Em um primeiro momento, pouco tempo depois da independência do país, vigoraram no Brasil as Ordenações Filipinas, incorporadas ao direito pátrio por meio de decreto datado de 20/10/1823. Para assegurar a uniformização da jurisprudência, as ordenações mantinham os recursos de revista previstos na legislação Lusa, cabíveis em caso de nulidade e injustiça manifesta. No entanto, não existia, no período imperial, Tribunal que fosse competente para dirimir conflitos jurisprudenciais, pois a lei que criou o Supremo Tribunal de Justiça não lhe conferiu a prerrogativa de formular assentos e unificar a jurisprudência, tal qual era feito pela Casa de Suplicação nas velhas ordenações do Reino (CORTÊS, 2008, p.161-163).

O temor de decisões de conteúdos divergentes entre os Tribunais foi um receio constante no Brasil Republicano171. A primeira constituição republicana previa, no § 2º, art. 59172, que a Justiça Federal deveria analisar a maneira com que o direito estadual estivesse sendo decidido pelos Tribunais Estaduais, sendo o inverso verdadeiro. Vale ressaltar que tal consulta não resultava, contudo, na aplicação obrigatória da interpretação realizada pelos Tribunais de Justiça dos Estados.

A preocupação em evitar decisões judiciais conflitantes e de se aplicar precedentes dos tribunais superiores se fortifica na época da República Velha, com a recepção, parte de alguns Estados da federação, da prática dos prejulgados da antiga colônia até que, finalmente, fosse determinada sua extensão a todo país, por meio da lei 319 de 23/11/1936. No entanto, este prejulgado possuía eficácia vinculante apenas horizontal, porquanto das decisões inferiores cabia recurso de revista, servindo, portanto, apenas como mecanismo de uniformização de jurisprudência entre as câmaras dos tribunais (CRUZ e TUCCI, 2004, p. 232-233).

Outro exemplo de aplicações de precedentes oriundos de tribunais superiores era o prejulgado da Consolidação das Leis do Trabalho, instituído em 1943, revestido de eficácia vinculante173. O instituto consistia na fixação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, abstratamente, de regra que os órgãos jurisdicionais laborais inferiores deveriam seguir no julgamento de casos posteriores. No entanto, após inúmeras arguições de sua inconstitucionalidade, o prejulgado trabalhista foi, formalmente, revogado pela lei 7.033 de 05/10/1982174. O instituto do prejulgado foi previsto, igualmente, no CPC de 1939, ainda que

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Após a independência, o Regulamento 737, de 1850, dispunha que o Brasil poderia legislar sobre a regulamentação dos procedimentos cíveis, assim como de organização judiciária. Todavia, não fazia nenhuma menção expressa acerca da resolução de conflitos entre jurisprudências que pudessem ser divergentes ou disposições que fossem referentes ao poder dos precedentes.

172_{§ 2º - Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justiça Federal consultará a jurisprudência} dos Tribunais locais, e vice-versa, as Justiças dos Estados consultarão a jurisprudência dos Tribunais Federais, quando houverem de interpretar leis da União. Sob os auspícios do Decreto 19.398/30, que substituiu a Constituição de 1891, foi editado o decreto 23.055/33, que tinha por escopo determinar que os tribunais estaduais observassem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a interpretação do direito federal (Art. 1º As justiças dos Estados, do Distrito Federal e do Territorio do Acre devem interpretar as leis da União de acôrdo com a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal).

173_{Utilizamos a expressão “eficácia vinculante” apenas para facilitar a compreensão do instituto, uma vez que não}

podemos igualar a ideia de vinculação aos prejulgados da CLT com a súmula vinculante atual, por exemplo.

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Ainda que não tivesse sido um precedente dotado de força vinculante (até porque não existia este instituto nas decisões do Supremo Tribunal Federal), é forçoso considerar que a revogação do prejulgado trabalhista foi

influenciada pela decisão na Rp. 946/DF, DJ 01/07/77, Rel. Xavier de Albuquerque, que não conheceu da ação por conta do artigo da CLT referido não ter sido recepcionado pela Carta Constitucional de 1946, porquanto a produção normativa por parte do Judiciário violaria a separação de poderes. Importante lembrar, conforme Sérgio Servulo da Cunha (1999, p. 35), também, o precedente vinculante na forma de prejulgado do Código Eleitoral de 1965 (art. 263 do CE - No julgamento de um mesmo pleito eleitoral, as decisões anteriores sôbre questões de direito constituem

prejulgados para os demais casos, salvo se contra a tese votarem dois terços dos membros do Tribunal). Este artigo foi considerado como inconstitucional desde sua edição, por força da Constituição Federal de 1946 (TSE, Recurso Especial Eleitoral 9936/RJ, DJ 11/03/93, Rel. Sepúlveda Pertence).

despido de eficácia vinculante, uma vez que da decisão da turma que o contrariasse não era previsto nenhum recurso, como afirma Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 234-237).

O Código de Processo Civil de 1973, com a abolição do recurso de revista, previu o instituto da uniformização da jurisprudência175, com algumas reminiscências dos assentos do código anterior, que visavam uniformizar o entendimento do Tribunal acerca da interpretação do direito, conforme o exposto por Sidney Sanches (1975, p. 16-20). As similaridades com os antigos assentos podem ser constatadas caso consideremos que existe uma vinculação interna com o precedente da câmara ou órgão à tese fixada pelo plenário ou corte especial (SOUZA, 2008, p. 242).

Atualmente, após a Constituição de 1988, podemos observar o recrudescimento da ideia de precedente em nosso ordenamento jurídico. Como exemplos da importância dos precedentes no ordenamento brasileiro, citam-se as seguintes leis: 9.756/98, que aumentou os poderes dos relatores dos tribunais ao negar seguimento a recursos em confronto com decisões dos tribunais superiores e criou a desnecessidade de se provocar incidente de arguição de inconstitucionalidade ao plenário dos tribunais, no caso de decisão anterior do STF sobre o tema; 10.352/01, que dispensa o reexame necessário em decisões que estejam em consonância com jurisprudência do plenário do STF; 11.232/05, que determina a possibilidade de desconstituição de título executivo baseado em lei declarada inconstitucional pelo STF; 11.418/06, determinando a repercussão geral do recurso extraordinário, em que a parte deve arguir a relevância e a transcendência da matéria constitucional de seu recurso e cuja decisão servirá de base para o julgamento de casos semelhantes e, finalmente, a lei 11.672/08, que prevê o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de a decisão servir como paradigma para questões futuras.

E, por fim, mas não menos importante, a criação das súmulas vinculantes (regulamentadas pela lei 11.417/06) pavimenta o caminho para que possamos buscar subsídios teóricos para formular uma teoria para a aplicação dos precedentes jurídicos em 175

Seguindo as mesmas premissas deste instituto, podemos citar o pedido de uniformização de interpretação da lei federal no âmbito dos juizados especiais federais, previsto no art. 14 da lei 10.259/02. Por conta de um vazio normativo quanto aos mecanismos aptos a dirimir as divergências jurisprudenciais referentes à legislação federal no âmbito dos juizados especiais estaduais, o STF, em face do possível risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, capazes de gerar insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, uma vez que inexistente outro meio eficaz para resolvê-la, decidiu que será cabível, em caráter excepcional, a reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional federal (STF, ED RE 571.572/BA, DJe 27/11/2009, Rel. Ellen Gracie). O Superior Tribunal de Justiça, ainda que em um primeiro momento tenha decidido que a Reclamação não era a via adequada para controlar a competência dos Juizados Especiais Estaduais (AgRg na Rcl. 2.704/SP), em momento posterior, em julgamento de sua corte especial, acolhe o entendimento do Supremo Tribunal Federal na QO na Rcl. 3.752/GO.

nosso país, uma vez que estende o efeito vinculante aos enunciados de súmula editados pelo Supremo Tribunal Federal, oriundos de decisões reiteradas sobre matérias constitucionais, mediante quorum qualificado de 2/3 de seus membros.

3.2 - REPENSANDO O LUGAR DOS PRECEDENTES NA JURISDIÇÃO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRA.

Como visto anteriormente, não é de hoje que nosso ordenamento jurídico lida com precedentes judiciais, tendo, inclusive, experimentado a existência de precedentes de caráter obrigatório nos períodos anteriores à CRFB/88.

Ademais, o manejo de precedentes jurídicos sempre foi uma constante nos países que, rotineiramente, são enquadrados como de tradição romano-germânica ou, simplesmente, países de Civil Law. Nestes países, e o Brasil é um deles, os precedentes sempre exerceram um papel central na formação do ordenamento jurídico, ainda que tenham perdido muito de sua importância com as teses das escolas positivistas exegéticas de auto-suficiência da lei e dos códigos176.

Sartor (1996) combate as teses de que os ordenamentos da Civil Law e Common Law mais importantes foram historicamente contrapostos com relação ao trato do precedente, uma vez que aquelas teses negligenciam que a teoria da vinculação do precedente foi apenas desenvolvida no século XIX e que ambas as famílias possuíam experiências nesse sentido. Ademais, o direito legislativo, predominante na tradição romanística, alcança sua plena operatividade e aplicação após sua interpretação jurisprudencial, o que evidencia uma dependência aos precedentes e às jurisprudências dos Tribunais (SARTOR, 1996, p. 235).

Portanto, os precedentes judiciais são um fenômeno comum em ambas as famílias jurídicas, o que se alteram são as respostas que cada ordenamento apresentará para as questões suscitadas por aqueles. E as melhores respostas que podem ser apresentadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, desde há muito tempo, foram negligenciadas pela doutrina nacional.

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De acordo José Cruz e Tucci (2003, p. 185-195), após o renascimento cultural, assim como do direito romano, no século XVIII, a desconfiança para com os tribunais era crescente e temia-se que pudessem ser despóticos, o que levou a um maior reforço do Poder Legislativo. Nesse sentido, a jurisprudência era cada vez mais desacreditada como fonte do direito por sua incerteza. No começo do século XIX, a separação dos poderes e a soberania popular ganharam destaque, elevando a democrática produção legislativa como a principal ou única fonte do direito, surgindo o positivismo jurídico, que negava a existência de qualquer direito, senão aquele provindo da lei. O intérprete, ao seu turno, apenas subsume a lei ao fato concreto (escola exegética). Com a consequente diminuição da importância dos juízes, da mesma sorte segue a jurisprudência.

Muitas das respostas oferecidas para explicar a vinculação aos precedentes são condicionadas pela concepção de direito (além, claro, das peculiaridades de cada ordenamento) que se utiliza para compreender o fenômeno jurídico.

Não por outra razão, por exemplo, as compreensões acerca do precedente nos séculos XVII e XVIII nos Estados Unidos foram influenciadas pelas doutrinas de juristas britânicos, especialmente, de William Blackstone. Este autor considerava o precedente através da teoria declaratória do direito. De acordo com tal teoria, o direito teria uma existência platônica ou idealizada, sendo que a decisão que contrariasse esse ideal não precisava ser revogada (overruled), apenas sendo suprimida por uma nova, como uma declaração de reconsideração do direito desde o começo. Ainda de acordo com essa teoria, as decisões judiciais não eram direito, mas apenas sua evidência, por isso poderiam ser desconsideradas pela corte seguinte. Tais considerações levam as cortes e estudiosos a pensar em uma teoria de reforço aos precedentes, sempre tendo em mente a possibilidade de revogá-los, quando absurdos ou contrários à razão e ao costume. Com efeito, as considerações modernas de justificação da revogação não se estabilizaram até o final do século XIX, quando se reforçam as teorias acerca do stare decisis e de uma maior vinculação dos precedentes (GERHARDT, 2008, p.

47)177.

O direito brasileiro e sua dogmática pobre instrumentalizante estão assentados em um paradigma liberal-individualista que não assimilou a filtragem hermenêutica, permanecendo o paradigma da produção do direito de cunho individualista, forjado para resolver disputas inter- individuais. Em face desse caráter instrumental do ensino e da produção do conhecimento jurídico, os teóricos jurídicos colocam à disposição do operador um prêt-à-porter significativo contendo uma resposta pronta e rápida de fácil assimilação, no entanto,

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Os exemplos poderiam continuar e poderíamos citar, ainda que de maneira breve, as principais ideias de determinada teoria do direito e sua consequente resposta para os problemas postos pelos precedentes judiciais. Entretanto, o principal objetivo do trabalho é tratar das teorias que são as mais utilizadas pelos doutrinadores nacionais e tomar uma posição quanto à teoria do direito que melhor explica o manejo dos precedentes em nosso ordenamento jurídico. No entanto, podemos explicitar uma teoria que dispensa um determinado tratamento aos precedentes com base em seus pressupostos básicos, mas que se apresenta como modelo já superado pela comunidade jurídica: o Direito Natural. A ideia de Direito Natural gira em torno de um método racionalista que tende a considerar seus objetos como componentes de uma ciência demonstrativa. Seus intentos visavam construir uma ética racional (em oposição à teológica) que pudesse determinar a universalidade dos princípios da conduta humana. Tal método via na racionalidade do método cartesiano a saída para o fim do relativismo moral e ético como meio de se alcançar a certeza nas questões morais. Para os juristas cabia o estudo das regulamentações universais que pudessem descrever a natureza do homem, tendo como fonte do direito a natureza das coisas. Em contraposição ao pensamento aristotélico do consenso, os jusnaturalistas apelavam para a razão e não ao consenso de todos para definir o conteúdo das leis naturais. Segundo Bobbio (1996), o erro dos jusnaturalistas foi, através da razão, negligenciar o elemento histórico e da autoridade do direito e impedir que se fizesse uma teoria do direito universal para todos os povos. Nesse sentido, os mais importantes autores jusnaturalistas (Hobbes, Locke, Rousseau, Kant) apelam a um modelo racional de fundamentação e justificação do estado: a consensualidade incorporada em um contrato social.

quando ocorrem eventos na sociedade de maior relevo social, tal dogmática não tem o condão de resolver ou estabelecer uma suficiente justificativa de atuação, algo bem nítido em nossa própria legislação (STRECK, 2004, p. 33-35)178.

O ensino jurídico mecanizado e instrumental, calcado em manuais de duvidosa valia (quando não, em sinopses de conteúdo raso e superficial), ainda povoam as faculdades de direito, simplificando o direito, partindo da construção de standards e lugares comuns, reproduzidos em salas de aula e, posteriormente, nos fóruns. O ideário teórico principal é o positivista, que entende o direito como mera racionalidade instrumental, contribuindo para a metafísica expositiva dos problemas jurídicos, que, carentes de realidade, alienam o próprio educador, que trata a questão como se estivesse fora dela e o desonera de contextualizar os debates travados nas salas de aula. A doutrina, por sua vez, resume-se a um conjunto de comentários resumidos sobre teses e ementários jurisprudenciais, desacompanhados do respectivo e importante contexto, por meio de um casuísmo didático, como se a realidade pudesse ser aprisionada em conceitos do pragmatismo positivista dominante (STRECK, 2004, p. 82-83)179. E, como sentencia Streck (2002, p. 48) o modelo de ensino jurídico está umbilicalmente ligado com o futuro de nossa Constituição.

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Os exemplos poderiam ser muitos, mas nos limitaremos em apresentar apenas duas decisões de juízes singulares que causaram espanto na comunidade jurídica no ano de 2007 e que expõem a fragilidade de uma pobre formação jurídica, que se reflete, consecutivamente, na baixa qualidade das provas dos concursos para importantes carreiras jurídicas. A primeira delas, da lavra do Dr. Manoel Maximiano Junqueira Filho, juiz da 9ª Vara Criminal Comarca de São Paulo, capital, decidiu que não havia nenhuma conduta criminosa no ato de chamar um jogador de futebol de homossexual. Não satisfeito, o juiz fundamentou sua decisão no sentido de que “ (...) o futebol é jogo viril, varonil, não homossexual (....) Quem se recorda da Copa do Mundo de 1970, quem viu o escrete de outro jogando (Félix, Carlos Alberto, Brito, Everaldo e Piaza; Clodoaldo e Gérson; Jairzinho, Pelé, Tostão e Rivelino), jamais conceberia um ídolo seu homossexual (...). Para o juiz, “o que não se mostra razoável é a aceitação de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilíbrio, o ideal”. Outro exemplo pode ser colhida da decisão do Dr. Edílson Rumbelsperger Rodrigues, da Comarca de Sete Lagoas, Minas Gerais, em que decidiu pela inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha (11.340/06), fundamentando que a “Lei Maria da Penha — como posta ou editada — é portanto de uma heresia manifesta. Herética porque é anti-ética; herética porque fere a lógica de Deus; herética porque é inconstitucional e por tudo isso flagrantemente injusta. Ora! A desgraça humana começou no Éden: por causa da mulher — todos nós sabemos — mas também em virtude da ingenuidade, da tolice e da fragilidade emocional do homem.” Concluiu que “Ora! Para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas desta lei absurda o homem terá de se manter tolo, mole — no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às pressões — dependente, longe portanto de ser um homem de verdade, másculo (contudo gentil), como certamente toda mulher quer que seja o homem que escolheu amar”.

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O discurso da dogmática jurídica estabelece os limites do sentido e sentido dos limites do processo hermenêutico. Consequentemente, constrói um hiato que separa os problemas sociais do conteúdo dos textos jurídicos que asseguram os direitos fundamentais, relegando à inefetividade inúmeros dispositivos constitucionais. Por essa razão, as interpretações errôneas feitas pelos tribunais têm uma direta relação com o modelo da hermenêutica jurídica que informa a atividade interpretativa da comunidade jurídica. A lei é vista, pela fetichização do discurso jurídico, como uma lei em si, abstraída das condições de sua produção que a engendraram, como se a sua condição de lei fosse uma propriedade natural e suficiente em si mesma (STRECK, 2004, p. 93-95).

O principal desiderato do precedente judicial vinculante dissuasivo no Brasil seria o de uniformizar o entendimento sobre as questões jurídicas e de atribuir uma maior celeridade nas prestações judiciais (SOUZA, 2008, p. 177), no entanto, no afã de dar operatividade a esses objetivos, a doutrina e a jurisprudência pátrias pouco avançaram na interpretação dos precedentes, especialmente, por conta do quadro do ensino jurídico a pouco descrito. E o pior: passaram a interpretar os precedentes judiciais como se fossem leis.

Maurício Ramires (2010, p. 30-45) aponta que a atual facilidade em se alcançar respostas, aparentemente, fáceis aos complexos problemas jurídicos e a desobrigação dos magistrados de realizar convicções acerca de temas jurídicos importantes, levam a decisões de mera e simples repetição dos julgados superiores, como discursos prévios de fundamentação que são utilizados por acoplamento de sentido nos casos a serem julgados futuramente. Nesse contexto, ementas180 e verbetes extraídos de julgamentos pretéritos são tidos como universais autônomos, bastando, para aplicar o precedente, amarrá-los a um determinado caso. Da mesma forma que mencionar isoladamente uma lei é uma fundamentação insuficiente, o mesmo acontece com o fato de se mencionar precedentes nas