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Alguns fatores causadores de danos não ensejam obrigação alguma de indenização da MIGA por parte do país receptor, como é o caso da guerra, por exemplo. Isto demonstra que nem todos os pagamentos que a MIGA venha a conceder aos seus segurados se sujeitam ao instituto da sub-rogação.

Mesmo naqueles casos em que a sub-rogação se faz necessária por se tratar de matéria de direito, competirá ao Presidente da MIGA decidir, caso a caso, se pleiteará ou não a indenização ao governo receptor149.

148 _{Art. 4º, “h”, Anexo II da Convenção de Seul.}

149 _{Estes conflitos, em que a Agência pode sub-rogar-se no papel do investidor, foram alguns dos} temas mais polêmicos durante as negociações para a instituição da Agência. Houve, à época, grande mobilização dos países da América Latina, que se opuseram a todos os meios que convergissem para a arbitragem internacional.

Pode-se dizer que a MIGA possui regras procedimentais eficientes para suas controvérsias. Ela desenvolveu regras próprias, similares às do CISDI, porém conduzem a uma arbitragem ad hoc, a ser composta e conduzida nos termos do Anexo II da Convenção de Seul.

É neste sentido que vale observar a proximidade da arbitragem ad hoc com a arbitragem comercial internacional. Tal proximidade garante que estes procedi- mentos possam se valer de outros regulamentos150 (nacionais e internacionais) de apoio à arbitragem151.

Acrescente-se aqui que a arbitragem internacional em matéria de IED encontra-se institucionalizada, em especial por alguns centros privados, como na CCI e CCE. Referida institucionalização152, portanto, confere estabilidade ao instituto que, se somada aos instrumentos internacionais, como, por exemplo, os que tratam da execução de laudos153, garantem um bom suporte ao mecanismo de solução de controvérsias a ser adotado pela MIGA no caso concreto.

Dentro do CISDI, por exemplo, consta expressa menção no art. 55 c.c. 64 da Convenção de Washington, de que o não cumprimento por parte dos Estados contratantes, incluindo o não cumprimento de laudos, ensejará a utilização da proteção diplomática.

A proteção diplomática pode ser definida pela invocação, por um Estado (ou uma OIG), acerca da responsabilidade de outro Estado (ou uma OIG) pelos danos gerados em decorrência de ato internacionalmente ilícito154_{. Este ato pode abranger} o descumprimento de um tratado ou convenção internacional155_.

150 _{Como exemplo, tem-se a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças} Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova Iorque, de 1958, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002) e para as Regras de Arbitragem da Uncitral.

151 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Direito internacional do investimento estrangeiro. Tese apre-} sentada para a obtenção do título de livre docente de Direito Internacional. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 198.

152 _{Em relação à arbitragem entre investidor e Estado, atualmente, o principal instrumento existente é} a Convenção de Washington.

153 _{Convenção de Nova Iorque, de 1958, ou CNI.}

154 _{O inconveniente da proteção diplomática é a condição de esgotamento dos recursos judiciais} domésticos do Estado receptor.

155 _{Sobre o assunto, ver Projeto de Artigos sobre Proteção Diplomática (PAPD) (2006), editado pela} Comissão de Direito Internacional da ONU (CDI).

Logo, em se considerando que um Estado-membro da MIGA se recuse a executar o previsto no Anexo II da Convenção de Seul, em última análise sempre caberá a proteção oferecida pela Corte Internacional de Justiça, em razão do descumprimento de Tratado Internacional.

Por isso, ainda que a proteção diplomática tenha resultado histórico relevante nas decisões da CPJI e da CIJ, a proteção dos investimentos estrangeiros, cada dia mais, se sedimenta na arbitragem contratual ad hoc e institucional, em especial pelas vantagens da não exigência de exaustão dos recursos processuais internos disponíveis.

Por fim, resta claro que o objetivo da MIGA, que é, como visto, o da promoção dos investimentos estrangeiros para os países em desenvolvimento, encontra como princípio basilar a garantia a um sistema efetivo de solução de controvérsias. Trata- se, sem dúvida, de uma das mais importantes garantias oferecidas pela MIGA ao investidor.

2.3 SÍNTESE CONCLUSIVA DO CAPÍTULO

1) Os investimentos estrangeiros dividem-se basicamente em investimentos estrangeiros diretos (IED) dos indiretos ou em carteira. A MIGA se limita a garantir apenas os investimentos diretos.

2) Baseado na “definição tradicional” de investimento estrangeiro, acima detalhada, o termo “investimento estrangeiro” abrange as concessões, as joint ventures, os empréstimos realizados por instituições financeiras a órgãos públicos estrangeiros, direitos de propriedade intelectual, entre outros.

3) Contudo, no âmbito da MIGA, não existe uma definição clara e técnica para o termo “investimento estrangeiro”, e tal indeterminação é proposital, tendo em vista a importância de se preservar a flexibilidade para a análise do caso concreto.

4) A maioria dos investimentos garantidos hoje pela MIGA se insere na categoria dos serviços públicos privatizados em países em desenvolvimento.

5) Para que um investimento seja garantido pela MIGA é necessário que ele possua os critérios material e objetivo formal previstos na Convenção de Seul.

6) No tocante ao critério material, tem-se que o investimento deverá: (i) surtir os efeitos econômicos capazes de contribuir para o desenvolvimento do país receptor; (ii) assegurar que os objetivos de desenvolvimento declarados do investimento estejam em consonância com as prioridades do país receptor; (iii) estar de acordo com as leis e regulamentações do país receptor; e (iv) contar com a garantia de que o país receptor propiciará as condições necessárias para o investidor, incluindo tratamento justo e equitativo, bem como toda a proteção legal pertinente ao negócio.

7) No tocante ao critério objetivo formal, pode-se dizer que o investimento tem que ser realizado por um Estado nacional de um Estado-membro da MIGA e destinado a um outro país membro.

8) Embora o art. 12 da Convenção de Seul, em seu item “d”, preveja que o país receptor deve assegurar tratamento justo e equitativo ao investimento estrangeiro, não há menção sobre os termos e condições ligados a referido tratamento.

9) Nos casos envolvendo investimentos estrangeiros normalmente se dá uma disputa conhecida como “mista”, ou seja, trata-se da disputa entre uma parte privada e um Estado.

10) Até 1965 não havia nenhum foro específico para disputas de natureza mista. Apenas com o advento do CISDI surgiu a possibilidade de um foro neutro, em que o investidor estrangeiro pode demandar o país receptor de seu investimento.

11) O CISDI, a CCI, a CPA e as arbitragens ad hoc se apresentam como opções de foro para a solução de disputas mistas envolvendo investimentos.

12) A diferença primordial entre a MIGA e o CISDI é que este último (assim como a CCI, CPA, dentre outras) não se torna parte da disputa. Por outro lado, a MIGA tem o poder de acionar a arbitragem, na medida em que se sub-roga no papel do investidor.

13) Arbitragens ad hoc são ideais para situações em que as partes não desejam se submeter a uma arbitragem institucionalizada, em particular por já possuírem regras e procedimentos arbitrais próprios, desenvolvidos para atender as suas necessidades especiais ligadas ao caso concreto.

14) Portanto, para cada caso concreto deverá ser formado um tribunal arbitral ad

hoc, que seguirá as regras procedimentais de arbitragem previamente definidas

pela MIGA.

15) O Contrato de Garantia ou resseguro realizado entre o investidor e a MIGA deverá mencionar a quais regras de Arbitragem estará submetido em caso de litígio.

16) Salvo raras exceções, todos os contratos de garantia realizados com a MIGA devem submeter-se às “Regras para Arbitragem Decorrentes de Contratos de Garantia com a MIGA”.

17) As regras de arbitragem adotadas pela MIGA são similares àquelas adotadas pelo CISDI.

18) A vinculação dos países membros à jurisdição arbitral apenas foi bem sucedida porque, atualmente, a arbitragem encontra-se consideravelmente mais institucionalizada do que no passado, o que vem garantindo um bom suporte a este mecanismo.

19) Desde a sua criação, a MIGA tem conseguido solucionar todos os conflitos relacionados aos investimentos por ela garantidos por meio de técnicas de negociação e conciliação, evitando, assim, que o litígio chegue à esfera arbitral ou judicial.

CAPÍTULO III – APLICAÇÃO DO SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS