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O artigo 475 do Código de Processo Civil estabelece que “Está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença” proferida contra a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal, e a respectivas autarquias e fundações de direito público. O inciso II desse mesmo dispositivo estabelece ainda a remessa necessária em casos de acolhimento de embargos à execução, total ou parcial, de dívida ativa da Fazenda Pública.

Segundo Nelson Nery Jr. a remessa necessária é uma medida tradicional no direito brasileiro, sem qualquer correspondente no direito comparado308. A remessa necessária, também conhecida como recurso ex-officio sempre foi objeto de constante análise sobre sua efetiva natureza jurídica.

Atualmente, pacificado o entendimento no sentido de que não se trata de um recurso propriamente dito, haja vista a divergência de princípios que o rege e as características que lhe são peculiares. No caso, não tem natureza jurídica de recurso porque, por exemplo, não se faz presente a dialeticidade, a voluntariedade, requisitos, dentre outros, essenciais na sistemática recursal309.

308 _{NERY JUNIOR, Nelson, Teoria Geral dos Recursos, 6ª ed., São Paulo, RT, p. 76.}

309 _{Ainda sobre o tema, pertinentes as considerações de Nelson Nery Jr. “O recurso para ser considerado}

A remessa necessária sempre foi muito criticada. Não obstante, na mesma reforma que levou à adequação dos embargos infringentes, foram inseridas novas disposições no caput do artigo 475, mantendo-se, portanto, o instituto. É interessante destacar que as demais disposições do artigo 475, em especial, a partir da letra “a”, não têm qualquer relação com a remessa necessária, estando inclusive inserida em outro capítulo do código.

Em relação ao tema em análise, o entendimento majoritário da doutrina310-311-312 e da jurisprudência313 sempre foi (tem sido) no sentido de se admitir os embargos infringentes contra decisão proferida em caso de remessa necessária314. O

não se encontra descrita no CPC como recurso (como era, erroneamente, tratada no CPC/39 822), falta-lhe a tipicidade, pois os recursos são enumerados na lei em numerus clausus” (NERY JUNIOR, Nelson, Teoria Geral

dos Recursos, 6ª ed., São Paulo, 2004, RT, p. 77).

310 _{Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, em relação ao tema, posicionam-se: “Ainda}

sobre a hipótese de cabimento dos embargos infringentes, cumpre salientar que, embora se tenha antes dito que o duplo grau necessário não se consubstancia em recurso, deve-se considerar serem cabíveis os embargos infringentes quando de remessa obrigatória se tratar” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Breves Comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 2002, p. 135)

311 _{Para Ernane Fidélis dos Santos “O reexame obrigatório não é recurso. Neste caso, se a parte foi vencida}

em primeira instância e não recorreu, conformou-se com a sentença. Mas, se vencedora, passou a ser vencida por maioria de votos, pode embargar porque o interesse nasceu com o julgamento. A jurisprudência, contudo, é discrepante, neste particular, e a tendência parece ser a de se admitirem embargos infringentes, no reexame necessário, sempre que houver voto vencido e a sentença houver sido reformada (art. 530).” (SANTOS, Ernane Fidélis dos, Manual de direito processual civil, 11. ed., vol. 1, São Paulo, Saraiva, 674).

312 _{ASSIS, Araken de, Admissibilidade dos embargos Infringentes em Reexame Necessário”, in NERY}

JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord), Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e

de outras formas de impugnação às decisões judiciais”, São Paulo: RT, 2001, p. 133/134.

313 _{Perante o Superior Tribunal de Justiça existem decisões em ambos sentidos. Em acórdão relatado pelo}

Ministro Gilson Dipp, constou o seguinte destaque na emenda: “I – Consoante já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, não são cabíveis embargos infringentes contra decisão proferida, por maioria, em remessa necessária” (RESP 402.970/RS). Em sentido oposto, destaca-se o acórdão relatado pelo Ministro Francisco Falcão onde constou o seguinte destaque na ementa: “IV – No julgamento do Recurso Especial nº485.743/ES, relatado pelo Eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJ de 02/02/2004), a Egrégia Primeira Turma desta Corte firmou entendimento no sentido de que são cabíveis Embargos Infringentes contra decisão não unânime proferida em sede de remessa ex officio” (RESP 705.982/RS). Nessa mesma linha, foi o entendimento no julgamento do RESP 604.538/PR.

O Supremo Tribunal, antes da criação do Superior Tribunal de Justiça, admitia os embargos infringentes em casos de remessa necessária (RE 113.741/RS). Em outros casos, o entendimento foi no mesmo sentido (RTJ 94/801 e 91/1079). O extinto TFR, inclusive, sumulou entendimento no sentido da admissão dos infringentes: Súmula 77 do TFR “Cabem embargos infringentes a acórdão não-unânime proferido em remessa ex officio (CPC475)”

314 _{Segundo Barbosa Moreira, razões de ordem sistemática autorizam a utilização dos embargos}

infringentes em casos de remessa necessária: “Embora não se identifique com a apelação, nem constitua tecnicamente recurso, no sistema do Código, razões de ordem sistemática justificam a admissão dos embargos infringentes contra acórdãos que por maioria de votos no reexame da causa ex vi legis (art. 475)” (BARBOSA

argumento para justificar essa posição é que a remessa necessária tem, efetivamente, a eficácia de um recurso de apelação315.

Ao se reconhecer essa “eficácia”, não significa dizer que se reconhecem as mesmas características inerentes aos recursos. Prevalece o quanto acima disposto acerca da natureza jurídica da remessa necessária, mas reconhece-se, por conta do resultado que a mesma traz, a similaridade com o resultado que é alcançado somente com o recurso de apelação.

Em sentido contrário, milita o entendimento de que por não ser a remessa necessária efetivamente um recurso, não haveria que se falar em cabimento de embargos infringentes316. Se a regra do artigo 530 é expressa e delimita as hipóteses de apelação e ação rescisória, não sendo a remessa necessária uma apelação propriamente dita, não seria possível, em caso de divergência, a interposição de recurso com o fito de fazer prevalecer o voto minoritário317.

Apesar de reconhecer a existência de argumentos em prol da tese da inadmissão de embargos infringentes em casos de remessa necessária, parece-nos que realmente deva prevalecer o entendimento majoritário no sentido da aceitação do

MOREIRA, José Carlos, Comentários ao Código de Processo Civil, 13ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, vol. V, p. 530)

315 _{Como bem pondera Sergio Shimura “Embora não seja tecnicamente recurso, tem o mesmo}

procedimento e eficácia da apelação” SHIMURA, Sérgio Seiji, Embargos infringentes e seu novo perfil – Lei 10352/2001, in NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos e

atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001, São Paulo: RT, 2002, 5 série, p. 506.

316 _{Para Bernardo Pimentel Souza não tem sentido se admitir os embargos infringentes em casos de}

remessa necessária. No seu entender “Fixada a premissa de que o instituto do artigo 475 não tem natureza recursal, já é possível solucionar o problema do cabimento dos embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em remessa obrigatória. Ainda que muito respeitável o entendimento em prol do cabimento, a resposta negativa parece ser a melhor, pois a remessa obrigatória não pode ser confundida com o recurso de apelação, e o artigo 530 não inclui o reexame necessário entre as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes” (SOUZA, Bernardo Pimentel, Introdução aos recurso cíveis e à ação rescisória, São Paulo, 2007, 4ª Edição, Saraiva, p. 360). Referido autor, destaca o posicionamento de Hermann Roenick no mesmo sentido,

317 _{O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos embargos de divergência nº 168.837/RJ,}

concluiu pela impossibilidade de processamento de embargos infringentes em casos de remessa necessária, sob o fundamento de que deve ser feita uma interpretação restritiva do instituto.

recurso nessas hipóteses. Se o resultado final do recurso ex-officio poderá culminar com a reforma da decisão proferida em primeiro grau, não há qualquer justificativa à inserção de obstáculos aos infringentes.

Como bem aborda Flávio Cheim Jorge, o julgamento do recurso ex-

officio ocorre “da mesma forma que a apelação”318. Ou seja, apesar das características

diversas e as peculiaridades no processamento do recurso/devolutividade da matéria para o órgão julgador, deve-se levar em conta o resultado final para se concluir pela admissão dos infringentes.

Ao se optar pela impossibilidade da utilização dos infringentes, poder-se- ia chegar numa situação absurda, onde seria até mais interessante ao ente publico deixar de interpor recurso de apelação319-320 para, caso reformada a decisão, a parte contrária não ter como recorrer da decisão do Tribunal321.

318 _{Flávio Cheim Jorge, ao analisar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em alguns}

casos, inadmitindo os infringentes em remessa necessária, é enfático: “esse entendimento não deve prevalecer. Apesar de a remessa não ser considerada um recurso, o seu procedimento, ou propriamente, o seu julgamento, se dá da mesma forma que a apelação. Através da remessa necessária, o Tribunal tem um amplo poder de reexaminar a causa, podendo, perfeitamente, por exemplo, reformar, por maioria, a sentença que era contrária à Fazenda Pública”. (JORGE, Flávio Cheim, Embargos infringente: uma visão atual, in NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a

Lei 9.756/98, São Paulo: RT, 1999, p. 290).

319 _{Nesse caso, por evidente, optando pelo processamento da remessa necessária, com a devolução para o}

Tribunal de toda a matéria em discussão.

320 _{Leonardo José Carneiro da Cunha utiliza o argumento que levou à edição da Súmula 45 do STJ que}

veda a reformatio in pejus na remessa necessária para justificar o cabimento dos infringentes em caso de julgamento por maioria: “Essa mesma premissa deveria servir de fundamento para se permitir o cabimento dos embargos infringentes do julgamento, não unânime, da remessa obrigatória. Isso porque, da mesma forma que sucede no julgamento da apelação, ao decidir o reexame necessário o tribunal reanalisa a sentença, proferindo nova decisão que irá substituí-la (CPC, art. 512), sem poder agravar a situação da Fazenda Pública. Nesse caso, havendo divergência, não há para não se permitir os embargos infringentes”. (CUNHA, Leonardo José Carneiro da, Inovações no Processo Civil, Comentários às Leis 10.352 e 10.358/2001, 1. ed, São Paulo: Dialética, 2002, p. 117).

321 _{Nelson Rodrigues Netto aborda bem essa hipótese: “Ora, não havendo apelação, os autos subirão ao}

Tribunal da mesma forma, ex vi do artigo 475, inciso I. Não se admitindo os embargos infringentes, por hipótese, e vindo a sentença a ser reformada por maioria de votos, acabar-se-ia concluindo que teria sido mais interessante à União se não tivesse apelado, o que não se coaduna com uma interpretação lógica e racional do ordenamento processual” (RODRIGUES NETTO, Nelson, Recursos no processo civil, São Paulo, 2004, Dialética, p. 138).

Diante desse cenário, apesar da remessa necessária não ser efetivamente um recurso, pode-se concluir pelo cabimento dos embargos infringentes sempre que houve reforma, por maioria de votos, nos casos elencados no artigo 475 do Código de Processo Civil.