Hacizde, borçlunun borcunu karşılayacak miktar ve değerdeki mallarına icra dairesince el konulması gerekmektedir471. Buna göre, borçlunun, alacaklının alacağına yetecek miktardan daha fazla mal ve haklarının haczedilmesi mümkün
469 Đyilikli, s. 237-238. 470 Dönmez, s. 329. 471 Postacıoğlu/Altay, s. 380.
değildir472. Borçlunun alacağa yetecek kadar malı haczedilirken, yokluğu borçluya en az yük teşkil edecek, haczi ve satılması en kolay olan mallar tercih edilerek bir sıra takip edilir ki, buna hacizde tertip (sıra) denir473.
Hacizde tertip, temel hak sınırlamalarında kullanılan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli ve aynı zamanda gerekli olmasını, araçla amaç arasında aşırı bir dengesizliğin bulunmamasını ifade eden ölçülülük ilkesinin bir gereğidir474.
Đcra ve Đflâs Kanunu’nda ise “hacizde sıra” başlığını taşıyan açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Đcra ve Đflâs Kanunu’nun taşınır ve taşınmaz malların haczine ilişkin 85’inci maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, icra müdürünün borçlunun mallarını haczederken belli bir sıraya uyması gerektiği sonucuna varılmaktadır475.
ĐĐK’nın 85. maddesi, haczin hangi sıraya göre yapılacağı hakkında açık ve ayrıntılı bir düzenleme öngörmemektedir. Bununla birlikte, m. 85/2 hükmünün son cümlesi, üçüncü şahıs tarafından ihtiyaten haczedilen mallarla istihkak iddia edilmiş bulunan malların haczinin, en sonraya bırakılacağını öngörmektedir. Bunun dışında, bu konuda yetkinin, m. 85/6 hükmü ile haczi yapan icra müdürüne verildiği söylenebilir476.
ĐĐK’nın 85. maddesine göre yapılan değerlendirmeye göre borçlunun ilk önce çekişmesiz malları daha sonra ise çekişmeli malları haczedilmelidir477.
Borçlunun başkasına ait olduğunu bildirdiği mallar ile üçüncü kişinin üzerinde istihkak iddiasında bulunduğu mallar çekişmeli mallar, bunun dışındaki mallar ise çekişmesiz mallardır478.
472
Aslan, Kudret, Hacizde Sıra, AÜHFD, S. 2, C. 54, Y. 2005, (s. 269-318),
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2005-54-02/AUHF-2005-54-02-Aslan.pdf, 01.11.2012, s. 280. 473 Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 237. 474 Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 64-66. 475 Ansay, s. 59; Aslan, s. 282-283. 476 Aslan, s. 285. 477 Aslan, s. 286; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 237-238. 478 Aslan, s. 287; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 238.
Bir görüşe göre, hacizde icra müdürü öncelikle çekişmesiz malları, çekişmesiz mallardan da taşınır malları -taşınır malların haczi ve satılması en kolay mallar olması, borçlu açısından ise taşınmazlara oranla daha kolay yerine konulabilir olması nedeniyle- haczetmelidir. Borçlunun üçüncü kişilerden olan çekişmesiz alacakları da taşınırlar gibi öncelikli olarak haczedilmelidir. Taşınır mallar alacağı karşılamaya yetmeyecek olursa borçlunun taşınmazlarından muhafazası ve satılması en kolay olan ve satılması borçluya en az yük teşkil edecek olan taşınmazlar haczedilecektir. Borçlunun çekişmesiz olan taşınır ve taşınmaz malları takip konusu alacağı karşılamaya yetmeyecek olursa çekişmeli mallar, bunlara ilişkin iddialarda tutanağa geçirilmek suretiyle (m. 102/1-3 ve 96/1) haczedilmelidir479.
Bir diğer görüşe göre ise, ĐĐK'da taşınır ve taşınmaz mallar arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bununla birlikte taşınmaz haczedildiği takdirde m. 85/3 gereği “borçlu borcun itfasına yetecek taşınır mal ya da vadesi gelmiş sağlam alacak gösterirse, taşınmaz üzerinde haciz baki kalmak üzere gösterilen taşınır ya da alacak
da haczolunur”480. Doktrinde, taşınmazların, taşınırlardan daha önce haczedilip
haczedilemeyeceği hususunun, kanunda bu yönde açıklık bulunmamakta ise de, m. 85/4'ün dikkate alınması suretiyle çözümlenmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir. Buna göre, mümkün olduğu kadar alacaklı ve borçlunun menfaatlerini telif etmekle mükellef olan icra müdürünün, alacağı karşılamaya yetecek taşınır mal varken, taşınmazın haczi yoluna gitmesi, bu maddeye uygun düşmeyebilecektir. Çünkü borçluya ait olan taşınır bir malın haczedilmesi suretiyle borçluya daha az zarar verilmesi ve alacaklının tatmin edilmesi mümkün iken; taşınmazın hacziyle, borçlunun daha fazla zarara uğramasına ve alacaklının alacağını daha geç elde etmesine neden olunabilir. Zira taşınır malların haczi ve satılması taşınmazlara nazaran daha kolay olduğu için, taşınırların haczi hem alacaklının hem de borçlunun menfaatine olacaktır. Bununla birlikte her zaman taşınırların taşınmazlardan evvel haczedilebileceği sonucuna varmak da doğru değildir. Alacak miktarının çok yüksek ve taşınır malların değerinin de düşük olduğu hallerde
479
Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 238.
480
taşınırlar yerine, taşınmazların haczedilebilmesi mümkündür. Buna mukabil borçlunun haczi kabil taşınır mal ya da hakkının bulunmaması halinde alacak tutarı çok küçük bile olsa borçlunun başka malvarlığı değeri olmadığı için taşınmazı haczedilebilmelidir481. Bu açıklamalar doğrultusunda ilk görüşe katılmaktayız.
Beklenen mal ve haklar borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve hakları olduğundan konunun borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve hakları bakımından da ele alınması gerekmektedir.
Borçlunun kendi elinde bulunan taşınır mallarının yanı sıra üçüncü kişi ya da kişilerde haczedilebilecek taşınır malları varsa, bu mallardan borçlunun elinde bulunan taşınır mallar alacağı karşılamaya yetecek ve yokluğu borçluya en az zarar verecek ise, öncelikle bu malların haczedilmesi; aksi halde üçüncü bir kişinin elinde bulunan malların haczi, borçluya, daha az zarar verecek nitelikte ve alacağı karşılamaya yetecek miktarda ise, öncelikle üçüncü kişinin elinde bulunan bu malların haczi yoluna gidilebilir482.
Borçlunun üçüncü kişilerde bulunan alacakları m.106/2 hükmüne göre, taşınır hükmündedir. Bu nedenle, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacakları, taşınmaz mallardan önce haczedilmelidir. Bu alacağın diğer taşınır mallara göre sırasına ise m. 85/6 hükmünü dikkate almak suretiyle icra müdürü karar verecektir. Đcra müdürünün bu sırayı belirlerken, üçüncü kişide bulunan alacakların haczi bakımından öngörülen prosedür ile diğer taşınır malların haczi için öngörülen prosedürü karşılaştırarak; hangi prosedür daha basit, çabuk, ucuz ve tarafların menfaatine uygunsa, buna göre hareket etmesi gerektiği söylenebilir. Ayrıca, söz konusu alacak ve diğer taşınır mallardan hangisinin yokluğu borçluya daha az zarar verecek nitelikte, satılması ve muhafazası daha kolay ise, onun daha önce haczedilmesi gerekecektir483.
II. Beklenen Mal ve Haklar Açısından Hacizde Tertip
Beklenen mal ve hakların, kişinin malvarlığının aktifini artırmaya elverişli,
481 Aslan, s. 289-291. 482 Aslan, s. 295. 483 Aslan, s. 296.
mevcut bir hukuki olaya dayanan, henüz hak sahibinin malvarlığının aktifine dâhil olmamakla beraber, ilerde dâhil olması muhtemel bulunan malvarlığı hakları olduğu değerlendirildiğinde, bu mal ve hakların genellikle borçlunun malvarlığına girmesinin şüpheli olduğu nazara alınarak hacizde en son olarak nazara alınması gerektiği söylenebilir. Bununla birlikte her alacağın yukarıdaki kurallar dâhilinde somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda olmak üzere örneğin, ücret alacağının, yetişmemiş mahsullerin çekişmesiz alacaklar olduğu sürece öncelikli olarak haczedilebileceği söylenebilir. Çünkü ücret alacağı dönemsel olarak tekrarlanan alacaklardır. Maaş ve ücret alacakları muaccelse zaten beklenen bir alacaktan da söz edilemeyecektir. Bu anlamda hâlihazırda muaccel olan ve ilerde de tekrarlanacak bu alacakların mevcut hukuki ilişkinin yapısı gereği (örneğin memuriyet ilişkisi) devam etmesi de kuvvetle muhtemeldir. Bununla birlikte bazı beklenen alacaklar ise çekişmeli olup ve mevcut hukuki ilişkinin yapısı gereği bu alacakların hak sahibinin malvarlığına girme olasılığı daha zayıftır. Örneğin teminat mektubundan doğacak alacakların hak sahibinin malvarlığına girme ihtimali maaş ve ücret alacaklarına göre daha zayıftır ve bankanın şartın gerçekleşmediğini ileri sürme ihtimali de vardır484.
Đcra müdürünün hacizde sırayı tayin ederken yukarıda öngörülen kuralların yanı sıra, beklenen mal ve haklar açısından bu mal ve hakların mevcut hukuki ilişkinin yapısı gereği hak sahibinin malvarlığına girme ihtimalinin kuvvetli olup olmadığını da değerlendirmesi gerektiği kanısındayız. Zira hacizde yokluğu borçluya en az yük teşkil edecek malların tercih edilmesinin yanı sıra haczi ve satılması en kolay olan malların da tercih edilmesi gerektiğine göre, borçlunun malvarlığına dâhil olan bir malın haczi yerine borçlunun malvarlığına girme olasılığı ona göre daha zayıf olan bir malın haczedilmesinin alacaklının yararına olmayacağı, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesini korumayacağı açıktır.
484
C. HACZEDĐLMEZLĐK KURALININ BEKLENEN MAL VE