Lacuna significa a incompletude insatisfatória no complexo jurídico727. Houve autores que contestaram a existência de genuínas lacunas devido à plenitude do fechamento ou completude dessa ordem. As lacunas pertenceriam a um espaço jurídico situado ao lado do domínio fechado do todo jurídico. Esse espaço ajurídico abrangeria também os domínios do pensamento puro, da crença e das relações de sociabilidade728. Assim, estes e aquelas estariam completamente fora do direito e não seriam resolvidos pelo direito positivo. Contudo, entende-se que as lacunas são deficiências do direito positivo (do direito legislado ou do direito consuetudinário) apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação legal para determinadas situações de fato em que é de se esperar essa normatização e em tais falhas postulam e admitem a sua remoção através de uma decisão judicialmente integradora. Assim, elas aparecem quando nem a lei nem o direito consuetudinário oferecem uma resposta imediata a uma questão jurídica729.
A função integradora atribuída à analogia permite o fechamento ou a colmatação de lacuna lege data, ou seja, no direito vigente730. A pari é um dos fundamentos do raciocínio por analogia. Com efeito, aplica-se uma norma jurídica por analogia, porque existe igualdade
724 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, p. 505. 725 Ibid., p. 506.
726 SCHREIBER, Anderson. O princípio da boa-fé objetiva no Direito de Família. In: Princípios do direito civil
contemporâneo, p. 451.
727 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9. ed. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 276.
728 Ibid., p. 276.
729 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 279. 730 Ibid., p. 280.
ou paridade de motivos. O argumento a pari não serve à interpretação da lei. Faz-se oportuno exatamente quando a lei se mostra lacunosa e surge, assim, a necessidade de integrar o ordenamento jurídico positivo, suprindo a lacuna encontrada731-732. A analogia desenvolve o princípio lógico ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal)733.
O art. 1.727 estabelece que as relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de se casar constituem concubinato. Trata-se de uma norma de ordem pública que resguarda o dever de lealdade. Assim, esse objetivo legal impede que o ordenamento jurídico brasileiro reconheça os efeitos da união estável às situações de fato afetivo-sexuais contínuas entre homem e mulher impedidos de se casar, mantidas de forma clandestina ou notória.
Desse modo, um relacionamento afetivo-sexual contínuo entre um indivíduo casado e outro do sexo oposto casado, ambos conscientes desse impedimento legal, mantido de maneira clandestina, perante amigos, familiares e demais grupos sociais, será considerado como concubinato.
Outro exemplo seria um relacionamento afetivo-sexual contínuo entre um indivíduo casado e outro do sexo oposto solteiro, consciente desse impedimento legal, mantido de maneira notória e pública, será também considerado como concubinato.
Em ambos os casos, em virtude da ofensa à moral e aos bons costumes, a legislação não reconhece quaisquer efeitos jurídicos a essas situações de fato. No primeiro exemplo, tais circunstâncias quando reveladas podem ocasionar o término da sociedade conjugal de um ou dos dois indivíduos envolvidos por meio da separação ou do divórcio pelo princípio da ruptura. Pode ocasionar, também, o direito à indenização aos ex-cônjuges traídos por meio da incidência da responsabilidade civil. No segundo exemplo, além da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal do membro em comum e sua responsabilização civil, haverá a incidência da Súmula 380 do STF, no que se refere ao relacionamento afetivo-sexual duradouro, que determina a repartição dos bens adquiridos a título oneroso durante essa situação de fato quando houver a comprovação do esforço de ambos os concubinos, conforme a incidência da teoria da sociedade de fato e da vedação ao enriquecimento sem causa.
No entanto, o artigo 1.727 não contempla a boa-fé subjetiva de um dos indivíduos envolvidos na situação de fato afetivo-sexual contínua com outro do sexo oposto impedido de
731 SOUZA, Daniel Coelho de. “A PARI”. In: Enciclopédia Saraiva do direito. FRANÇA, R. Limongi (Coord.)
Antijuridicidade e arquivamento de documentos. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 99.
732 Ressalta-se que a analogia é inaplicável em matéria penal e tributária uma vez que não há crime e pena sem
lei, assim também como inexiste tributo que não seja instituído legalmente. NOGUEIRA, Rubem. Curso de
introdução ao estudo do direito. 4. ed. atual. São Paulo: Noeses, 2007, p. 195.
se casar. Menciona-se somente a boa-fé subjetiva de um dos indivíduos dessa situação de fato considerando que, dificilmente, haverá a boa-fé subjetiva de ambos os indivíduos. Dessa forma, sempre haverá o conhecimento do impedimento legal para o casamento daquele que já se encontra casado. Aliás, consciência óbvia. Dessa forma, a ausência de disposição legislativa que contemple a boa-fé subjetiva de um dos indivíduos envolvidos na situação de fato afetivo-sexual contínua com outro do sexo oposto impedido de se casar pode ser considerada como lacuna.
Segundo Karl Engisch, a constatação de uma regulamentação lacunosa ocorre em decorrência da “mudança de concepções da vida”. Ou seja, haverá “a possibilidade do surgimento de lacunas que anteriormente não haviam sido notadas e que temos de considerar como lacunas do direito vigente e não simplesmente como lacunas jurídico-políticas” 734.
É certo que o legislador do Código Civil não trouxe a exceção ao art. 1.727 para não contemplar os efeitos da união estável àquelas situações de fato afetivo-sexuais contínuas constituídas por um membro em comum com companheiro dotado de boa-fé subjetiva.
Todavia, o transcorrer do tempo trouxe mudanças. O dever de fidelidade e lealdade e o princípio da monogamia continuam sendo resguardados pelo ordenamento jurídico. Contudo, o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência sobre a união estável putativa é considerável. Em outras palavras, a situação de fato afetivo-sexual, dotada de continuidade, publicidade e notoriedade, com o intuito de constituição de família, entre um membro em comum, impedido de se casar, e outro dotado de boa-fé subjetiva pelo desconhecimento daquele impedimento legal, é reconhecida como união estável putativa. Afasta-se a caracterização de concubinato e atribuem-se os efeitos da família de fato em razão da boa-fé subjetiva de um dos companheiros pela aplicação da analogia ao art. 1.561 do CC/2002 (casamento putativo).
A conclusão analógica ocorre por meio de um processo de indução e dedução735. Considerando-se os fenômenos particulares (regulamentação para os casos de boa-fé subjetiva em casos de famílias simultâneas) se abstrai um procedimento geral (os efeitos do casamento para os cônjuges dotados de boa-fé subjetiva, unidos por matrimônio nulo em razão de impedimento matrimonial de vínculo). Conclui-se (dedução) para um outro caso particular (os efeitos da união estável para o companheiro dotado de boa-fé subjetiva numa relação afetivo- sexual constituída com o objetivo de formação familiar, dotada de publicidade e notoriedade, com outro impedido de se casar).
734 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 287. 735 Ibid., p. 288.
Ainda, a conclusão analógica juridicamente admissível somente ocorrerá quando houver prova de que o particular, em relação ao qual há ausência de regulamentação (união estável putativa), tenha em comum com o particular para o qual existe regulamentação (casamento putativo) aqueles elementos sobre os quais a regulamentação jurídica se apoia736.
A finalidade da teoria do casamento putativo, criada a partir do direito canônico no século XII737, é atribuir efeitos de um casamento válido, até o momento da sentença transitada em julgado, ao matrimônio nulo ou anulável contraído de boa-fé subjetiva por um ou ambos os cônjuges, resguardando seus direitos, de seus filhos e de terceiros738. Além do mais, privilegia a boa-fé subjetiva com o intuito de sancionar a sua ausência, ou seja, quando presente a má-fé739.
É o mesmo que ocorre com a união estável putativa. Primeiramente, privilegia-se a boa-fé subjetiva do companheiro que ignorava a formação de família simultânea ao casamento ou união estável pelo membro em comum. Em outras palavras, aquele sujeito estruturou uma família de fato por vários anos (duradoura), dotada de publicidade e notoriedade, com o membro em comum, sem ter consciência de que ele mantinha outra família constituída pelo matrimônio ou pela convivência more uxorio, de maneira simultânea. Agiu com boa-fé subjetiva, ignorando que lesara direito alheio. Além disso, teve a confiança, gerada pelos atos praticados pelo membro em comum, de que realmente estava constituindo uma união estável dotada de todos os efeitos permitidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, a construção doutrinária e jurisprudencial da teoria da união estável putativa possibilita o reconhecimento dos efeitos da união estável, afastando a caracterização de relação concubinária dessa situação de fato e a incidência da Súmula 380 do STF.
Não basta, porém, a semelhança de casos ou situações. É necessário que exista a mesma razão para que o caso seja decidido de igual modo740. Assim, o argumento a pari é utilizado quando houver identidade de ratio legis entre duas situações diversas, uma prevista legalmente e a outra não. Em outras palavras, há que se verificar o valor, o elemento ontológico presente em qualquer norma. Quando pelo emprego do argumento a pari, aplica-se a um caso não previsto, a disposição legal existente para outro caso, julga-se que em relação a ambos prevalece o mesmo valor. Para o mesmo valor não pode haver disposições diferentes. Cria-se para o caso não previsto uma disposição idêntica à existente, na certeza de que o valor
736 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 290.
737 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil, p. 505. 738 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p. 241 e244. 739 CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes, op. cit., p. 506.
740 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito: justiça, lei, faculdade, fato social, ciência. 25.
no qual se deve fundar a decisão é igual para ambos os casos. Há um juízo de valor acerca da igualdade do valor jurídico dos fatos comparados741. Dessa forma, o casamento putativo e a união estável putativa possuem a mesma ratio legis, o mesmo valor: atribuir efeitos jurídicos a uma situação familiar que, inicialmente, teria seus efeitos vedados por lei, em razão da boa- fé subjetiva de um de seus sujeitos.
Ressalta-se que, a proteção atribuída aos filhos nascidos ou concebidos perante o casamento declarado putativo perdeu seu sentido, dado que o casamento putativo legitimara os filhos gerados nesse matrimônio. Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988 afastou-se o tratamento discriminatório que ocorria entre os filhos legítimos e ilegítimos por meio da equiparação igualitária entre todos os filhos (art. 227, § 6º). Assim, os filhos concebidos durante o matrimônio e união estável são legítimos. Os filhos concebidos durante o casamento putativo e a união estável putativa são legítimos. Os filhos concebidos durante casamento declarado nulo ou anulado e relação concubinária também são legítimos. Ou seja, todos os sujeitos que possuem a situação jurídica de filhos, em razão da presunção de paternidade, do reconhecimento voluntário ou judicial, terão os mesmos direitos e deveres em relação aos seus genitores (pai e mãe) de acordo com interpretação extraída do texto constitucional.