Aynı piyasada faaliyet gösteren ve birleşmenin tarafı olan iki firmadan biri piyasayı terketmek üzereyse yani piyasadaki rekabetçi etkisi bir süre sonra zaten kaybolacaksa bu savunma gündeme gelmektedir. Birleşen taraflar birleşmenin amacının bu firmayı kurtarmak olduğunu ve birleşme olmasaydı firmanın piyasadan zaten silineceğini, bu nedenle birleşmenin önemli bir rekabet kaybına yol açmayacağını iddia etmektedirler.
Bu argümanın en geçerli olduğu durum batan firmaya ait varlıkların (asset) birleşme olmasaydı piyasayı topluca terkedecek olduğu durumdur. Dolayısıyla batan firmanın üretken kapasitesi zaten piyasadan çekilecek ve fiyatların yükselmesine neden olacaktı. Bu nedenle bir birleşmenin yaratacağı herhangi bir tek-yanlı ya da işbirliğine dayanan etkinin refah açısından sonucu batan firmanın varlıklarının piyasadan ayrıldığı durumdakinden kötü olmayacaktır (Office of Fair Trading Research Paper 1999, 54).
Eğer bu işlem assetlerin endüstride kalmasını sağlayacak en az antirekabetçi işlemse birleşmeye müdahele edilmeyecektir. Ancak eğer batacak firma iflas ettiğinde muhtemel alıcıların firmayı işletmeye devam etmesi mümkünse iflas rekabete engel olmayacağı için rekabet otoritelerince bu yola gidilmesi tercih edilir ve ve batan firma savunması gündeme gelemez. Batmakta olan firma durumunda cari piyasa payları birleşme sonrası ortaya çıkacak rakibin gelecekteki önemini yansıtmayabilir, eğer birleşme olmazsa bir firma piyasayı terkedecekse bu firmanın şu anda yüksek bir piyasa payına sahip olması birleşmeye izin verilip verilmemesi açısından ilgisizdir. Birleşme politikası ileri
dönük olmalıdır ve esas önemli olan gelecekteki durumdur (Carlton- Perlof 1994, 821).
Amerikan Yasası’ndaki batan firma savunmasına göre, Clayton Yasası’nın 7 nci bölümünü ihlal eden bir birleşme batmakta olan bir firmanın iflasını engellemek açısından gerekliyse yasal addedilebilir. 1992 Yatay Birleşme Rehberi, batan firma savunmasıyla ilgili olarak yakın gelecekte finansal yükümlülüklerini karşılayamama koşulunu getirmiştir. Ayrıca firmanın yeniden organize olamayacağına dair bir kanıtı da şart koşmaktadır. Ancak bu gereksiz bir koşuldur, firmanın durmadan reorganizasyon için çabalamasına neden olacak ve bunu başaramadığı takdirde asetlerinin ve şöhretinin daha fazla zarar görmesine neden olabilecektir. Bu durumda birleşmeye istekli bir alıcının ortaya çıkma olasılığı da azalmaktadır (Monti ve Rousseva 1999, 40).
Ancak batan firma argümanının şüpheyle karşılanması gereken durumlar sözkonusudur. Öncelikle, eğer söz konusu firmanın varlıklarının piyasada bağımsız bir rekabet gücü olarak kalmasını sağlayacak yeni giren bir firma tarafından devralınması beklentisi varsa firmanın bağımsız bir varlık olarak değerlendirilmesi uygun olacaktır. Ayrıca, asetlerin devralanda toplanmasından ziyade piyasadaki mevcut aktörler arasında dağılması olasılığı da düşünülmelidir. Asetler dağıtılamasa bile rekabete zarar verme olasılığı daha düşük olan mevcut bir oyuncu tarafından devralınması beklentisi varsa batan firma savunması bu olası alternatif sonuçlara bakarak değerlendirilmelidir. Son olarak, batan firmanın daha etkin bir firma tarafından devralınması başarısız firmayla rekabet halinde olan küçük firmalara ciddi şekilde zarar verebilir. Aynı derecede küçük olan rakip, batan firma kurtarılınca karşısında eskisinden daha güçlü bir rakip bulacaktır.
Batan firma savunmasının etkinlik zemininde haklı gösterilip gösterilmeyeceği önemli bir konudur. Piyasanın eşit paya sahip 5 firmadan oluştuğunu ve bunlardan C’nin batan firma olduğunu düşünelim. Eğer bu firma piyasadan tamamen çıkarsa kapasite azalacağı için piyasadaki toplam hasıla muhtemelen azalacaktır. A firması C’yi alırsa A C’nin tesisini işletmeye çalışacak ve toplam piyasa üretimi birleşme olmasaydı olacak olandan daha fazla olacaktır. Genel bir kural olarak kapasitesi yüksek firmalar fiyat ortalama değişken maliyetten yüksek olmak kaydıyla monopolcü bile olsalar karlarını düşük kapasiteli firmalara kıyasla daha yüksek bir hasıla düzeyinde maksimize ederler. Bu nedenle birleşme A tarafından üretimin arttırılmasıyla sonuçlanacaktır. Dolayısıyla piyasa gücünde veya işbirliği olasılığında bir artış olmakla birlikte birleşme sonrasında ortaya çıkan daha üretken kapasite nedeniyle ortaya bir de etkinlik kazancı çıkmaktadır. Bu da değerlendirmede göz önüne alınması gereken bir konudur.
Mahkemeler batan firma argümanını genellikle söz konusu firma iflas yani şirketin varlıklarının yüksek fiyatı verene satılması yoluyla düzelemeyeceği zaman dikkate almaktadırlar.
Batan firma savunması Amerikan antitröst yasasında görülen bir kavramdır, AB bu tür bir savunmaya yer vermemiştir. Buna rağmen Komisyonunun Birleşmelerin Kontrolü Tüzüğü’nün revizyonuna ilişkin Yeşil Kitabında batan firma ve etkinlik savunmalarına yer verilmesi ilginçtir. Ayrıca, açık bir batan firma savunması bulunmamakla birlikte batan firma argümanı bazı Komisyon kararlarında da gündeme gelmiştir. Örneğin Komisyon
Kali-Salz/MdK/Treuhand davasında23 iki Alman tarımsal potasyum üreticisi arasındaki bir birleşme ile ilgili olarak batan firma savunmasını gündeme getirmiş ve birleşme olmazsa Mitteldeutsche Kali AG’nın (MdK) yakın bir gelecekte piyasayı terkedeceğini, Kali-Salz’ın MdK’yı alabilecek rekabete en az engel teşkil eden firma olduğunu dolayısıyla bu birleşmenin hakim durum yaratmasının ya da güçlendirmesinin sözkonusu olamayacağını öne sürmüştür. Komisyona göre aynı piyasa yapısı zaten her halükarda ortaya çıkacaktı. Buna karşılık Komisyon Aerospatiale-Alenia/de Havilland24davasında batan firma savunmasını kabul etmemiş, birleşme olmazsa deHavilland’ın piyasayı terkedeceğine ilişkin kanıt olmadığını, terkedecek bile olsa sözkonusu tarafların tek alternatif alıcı olmadığını öne sürmüştür.
Batan firma argümanının öne sürüldüğü davalara bir örnek de Türkiye’den verilebilir. Erciyas Biracılık ve Malt Sanayi A. Ş.’nin Toros Biracılık ve Malt Sanayi A. Ş.’ye ait bazı aktiflerin satın alması talebi üzerine 1998 yılında Rekabet Kurumu’nca yapılan incelemede, batan firma argümanına atıfta bulunularak ilgili pazarda; Erciyas Biracılık’ın da dahil olduğu Anadolu Grubu’nun (Efes Pilsen) % 73, Tuborg Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.nin % 23, Toros Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş.nin ise % 3 paya sahip olduğu, Toros’u Efes Grubuna dahil olan Erciyas Biracılık almadığı takdirde alacak başka firmanın olmadığı, işlemden ötürü rekabet koşullarının değişmeyeceği ve Toros’un bağımsız tüzel kişiliğinin devam edeceği hususlarından hareketle devir işlemine izin verilmiştir.