III. BASIN KANUNU’NUN
3. Basın Kanunu’nun 21/c Maddesinde Düzenlenen Suç ve Unsurları
Basın Kanunu’nun 21. maddesinin (c) bendinde on sekiz yaşından küçük olan kişilerin fail veya mağdur olarak yer aldığı suçlarda, bu kişilerle ilgili olarak yapılacak haberlerde, kimliklerinin açıklanması veya kimliklerinin tanınmasına yol açacak şekilde yayın yapılması fi- 107 Özek, Türk Basın Hukuku, s. 319..
ili suç olarak tanımlanmıştır.109 Bu norm ile kanun koyucunun çocuk- ların kişilik haklarını korumak istemesi son derece isabetlidir.110 Ka- nun koyucu, küçüklerin her hangi bir suçun faili veya mağduru ol- maları halinde, şahsiyet haklarının bütününün korunması ve reşit ol- madan toplumdan suçlu damgası ile uzaklaştırılmasının engellenme- si için bu yasağı getirmiştir.111 Ancak, getirilen bu yasağa rağmen, bu hükmün uygulamada oldukça yoğun şekilde ihlal edildiğini söylemek
mümkündür.112
a. Suçun hukuki konusu, on sekiz yaşından küçük kişilerin yani çocukların fail veya mağdur olduğu suçlarla ilgili haberlerde, bu kişi- lerin kimliklerinin açıklanmaması ya da tanınmalarına yol açacak şe- kilde haber yapılmaması suretiyle bu kişilerin kişilik haklarının ko- runması, gelecekleri açısından doğabilecek olası olumsuz sonuçların ortaya çıkmasının daha ilk baştan engellenmesidir.
b. Suçun pasif süjesi, onsekiz yaşını henüz tamamlamamış olan ve yayının konusunu oluşturan suçta fail ya da mağdur olarak yer alan kişidir, yani çocuklardır. 5187 sayılı Kanun’dan sonra 15.07.2005 tari- hinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3/1-a maddesine göre; “…daha erken yaşta ergin olsa bile ,onsekiz yaşını doldur- mamış olan kişi..” bu kanunun uygulanmasında çocuk sayılmaktadır. Dolayısıyla, Çocuk Koruma Kanunu’nun kapsamında bulunan on se- kiz yaşını tamamlamamış kişiler, bir başka deyişle çocuklar, ister fail113 109 Mülga 5680 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 3. bendinde de aynı fiiller suç olarak
düzenlenmiş idi.
110 Kanun’un gerekçesinde de, bu düzenleme ile on sekiz yaşından küçüklerin işledi- ği veya bunlara karşı işlenen suçlarla ilgili haberler değil, bu kişilerin tanıtılması ile kimliklerinin açıklanmasının yasaklandığı ve küçüklerin korunduğu belirtilmiştir. http;//www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0781.pdf. (24.07.2009).
111 Şen, s. 180.
112 İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi 16.10.2007 tarih ve 2005/398 E.-2007/567 K. sa- yılı kararında özetle; “… Sanık Y.Y’nın sorumlu müdürlüğünü, sanık E. E.’nin ise so-
rumlu yazı işleri müdürünün bağlı olduğu yetkilisi olduğu, …gazetesinin 04.06.2005 ta- rihli nüshasının 15. sayfasında yer alan ‘OTUZİKİ DONDURMA ZEDE’ başlıklı haber- de Esenler ilçesinde çoğunluğu çocuk olan 32 kişinin yedikleri dondurmadan zehirlene- rek hastaneye kaldırıldığı ve taksirle yaralama suçunun mağdurları olan H.Y. ve B.Y.’nin isimleri yazılarak fotoğrafları basılmak suretiyle 5187 sayılı Yasanın 21/c-son maddesi uyarınca sanıkların cezalandırılmalarına…” şeklinde hüküm kurulmuştur (anılan ka-
rar henüz kesinleşmemiş olup, yayımlanmamıştır).
113 Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. maddesi “suça sürüklenen çocuk” terimini tercih et- miştir. Anılan Kanun’un 3/1-a-2. maddesine göre; “Suça sürüklenen çocuk: Kanun-
ister mağdur olarak bir suçta yer almış olsunlar, bu suçun pasif süjesi- ni oluştururlar. Haberde kimliği açıklanan kişinin yaşının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi için, nüfus kaydının getirtilerek so- ruşturma aşamasında incelenmesi gereklidir.114 Eğer suçun pasif süje- sinin yaşı konusunda şüphe var ise, gerçek yaşı belirlenmeli ve gerçek yaşı büyük ise failin lehine değerlendirme yapılmalıdır.115
c. Suçun maddi unsuru haberin kimliğin belirlenmesi sonucuna yol açacak şekilde yayımıdır. Küçükler yönünden yapılan bu düzenle- mede 21. maddenin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen fiillerden farklı olarak, haberin konusunu oluşturan suç yönünden herhangi bir sınır- lama veya belirlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle 21. maddenin (c) bendinde tanımlanan suçun, on sekiz yaşını tamamlamamış olan kişi- lerin fail veya mağdur olduğu herhangi bir suça ilişkin haberin veri- liş şekli itibarıyla işlenmesi mümkündür. Suçların kaynaşarak niteliği- nin değişmesi, suça tesir eden sebeplerin varlığı, sorumluluk durumla- rı, cezalandırılabilme yeteneği vs. açısından ortaya çıkan hukuksal du- rum ne olursa olsun, küçük mağdurun veya failin kimliğinin açıklan- ması suç oluşturacaktır.116 Anılan norm ile küçüğün korunması ama- cıyla getirilen kimlik açıklama yasağı “mutlak” nitelikte olup, bu bağ- lamda olmak üzere, küçüğün kimliğinin kamuoyu tarafından daha önce yapılan yazılı veya görüntülü başka yayınlarla öğrenilmiş olma- sının da, eylemi suç olmaktan çıkarmayacağı düşüncesindeyiz.117
larda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuştur- ma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuğu ifade eder”.
114 Yargıtay 7. CD 15.10.1991 tarih ve 1991/7805-10807 E.-K. sayılı kararında özetle “…gazetesinde yayınlanan bir haber yazısında kimliğine açık olarak yer verilen küçüğün
yaşı tespit edilmeden ve doğum kaydı getirtilmeden gazetedeki beyanına itibar edilerek sa- nık sorumlu müdürün 5680 sayılı Kanun’un 33. maddesi gereğince cezalandırılmasına ka- rar verilmesi yasaya aykırıdır…” demiştir [Yargıtay].
115 Aksi halde, yani az rastlanılabilecek bir durum olsa da mağdurun nüfus kaydında büyük gözükmesine karşın gerçekte küçük olmasının iddia edilmesi halinde ise, eylemin suç oluşturmayacağına karar verilmelidir. Basın mensubu nüfus siciline güvenerek, gerçekte küçük olan bir kişiyi reşit sanarak kimliğini açıklayan yayın yapmış ise, nüfus siciline güvendiği için korunmalıdır.
116 Erman / Özek, s. 283.
117 İstanbul 2. Asliye Ceza Mahkemesi 25.10.2007 Tarih ve 2007/157-629 E.-K. sa- yılı (belirtilen görüşümüzün aksi yönündeki) kararında özetle; “…gazetesinin
24.01.2007 tarihli nüshasının 1,21. sayfasında yer alan “İşte büyük abi, teröre lanet, vur emrini büyük abi E. mi verdi, her şeyi itiraf etti, örgütü sakladı” başlıklı yazıda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma ile ilgili olarak maktül H.D.’yi
Kanunilik ilkesinin gereği olarak, ancak kanunda “suç” olarak ta- nımlanmış fiiller söz konusu olduğunda, bu suç gündeme gelebilecek- tir. Kanun koyucunun kabahat olarak düzenlediği ve karşılığında ida- ri yaptırım kararı verilmesini öngördüğü eylemler açısından ise, 21. maddenin (c) bendi açıkça “suç faili veya mağduru” nu kapsamında bu- lundurduğu için (örneğin; küçüklerin dilencilik yapması –Kabahatler Kanunu m. 33– veya küçüğün kumar oynaması –Kabahatler Kanunu m. 34– hakkında bir haberde küçüğün kimliğinin açıklanması halin- de) eylem suç oluşturmayacaktır. Bu uygulama, normun hedeflediği hukuki değeri koruma amacını karşılamayacak ise de aksinin kabulü
öldürme olayı şüphelisi 18 yaşından küçük O.S.’nin fotoğrafının yayınlanıp, ad ve soya- dının da yazıldığından bahisle kamu davası açılmış ise de; H.D.’nin öldürülmesi ile ilgili olarak yazılı ve görsel medyada birden çok haberin yayınlandığı, olayın şüphelisi O.S.’nin ilk etapta açık kimliğinin belirlenemediği, ancak çevrede bulunan güvenlik kameralarında görüntülerinin tesbit edildiği, bunun üzerine güvenlik görevlileri ve yetkili kişiler tarafın- dan açık kimliğinin ve yakalanmasının temini için yazılı ve görsel medyaya bu görüntü- lerin verildiği, daha sonra da şüphelinin Samsun ilinde yakalandıktan sonra sorgulaması- nın yapılması için İstanbul’a getirildiği, bu aşamada kamuoyunu bilgilendirme ve aydın- latmaya yönelik olarak O.S.’nin yaşının küçük olmasına rağmen İstanbul Valisi ve emniyet müdürü tarafından açık kimliğinin kamuoyuna ve basın mensuplarına duyurulduğu, bu aşamadan sonra yazılı ve görsel medyada O.S.’nin kimliğinin ve fotoğraflarının çok mik- tarda olmak üzere yayınlandığı, … gazetesinin de O.S.’nin kimliğini yayınlamasına rağ- men, sanığın yakalanabilmesi için basın toplantısı yapılarak O.S.’nin adının İstanbul Va- liliği, Emniyet Müdürlüğü, İçişleri Bakanlığı ve tüm yetkililerce ifade edildiği, açıklandı- ğı, gazetenin de bunu haber yaptığı, günlerce medyada yayınlandığı ve bu nedenle kamu- yu aydınlatma amacıyla haberin yapıldığı anlaşıldığından, unsurları oluşmayan atılı suç- tan sanığın beraatına karar verilmesi gerekmiştir…” diyerek suç faili küçüğün kimli-
ğinin daha önce açıklanmış olması nedeniyle, daha sonra yapılacak kimlik açıkla- ma yasağına aykırılık oluşturacak şekilde yayın yapmanın Basın Kanunu’nun 21. maddesindeki suçu oluşturmayacağına karar vermiştir. Bizce, bu kararın gerek- çesindeki düşüncelere katılmaya imkan bulunmamaktadır, çünkü somut olayda Kanun’un 21/c maddesi ile getirilen yasak söz konusudur ve bu norma aykırı ya- yım yapılması halinde suç ile korunan hukuki değer ihlal edilmiştir ve fiil hukuk düzenine aykırıdır. Fiilde herhangi bir hukuka uygunluk nedeni de bulunmamak- tadır. Anılan norm ile küçüğün korunması amacıyla getirilen kimlik açıklama ya- sağı “mutlak” nitelikte olup, küçüğün kimliğinin kamuoyu tarafından daha önce yapılan yazılı veya görüntülü başka yayınlarla öğrenilmiş olması da, eylemi suç ol- maktan çıkarmayacaktır. Bu nedenlerle, olayda Basın Kanunu’nun 21/c. madde- sindeki suçun oluşmadığından söz edilmesi de mümkün değildir. İstanbul 2. As- liye Ceza Mahkemesi 25.10.2007 tarihli ve 2007/149-635 E.-K. sayılı kararında da bu defa başka bir gazetenin aynı olaya ilişkin, küçüğün kimliğinin açıklandığı yukarı-
da değinilen ilk haberden sekiz gün sonra 01.02.2007 tarihinde, yine aynı küçük suç fai-
linin fotoğrafının ve kimliğinin yayınlanması durumunda, benzer gerekçeye daya- narak fiilin suç oluşturmadığına karar vermiştir (özetlenen kararlar henüz kesin- leşmemiş olup, yayınlanmamıştır).
ceza hukukunda genişletici yorum yasağı kapsamına girilmesine ne- den olacaktır.
Yayının konusunu oluşturan haberin bir suça ilişkin olup olmadı- ğı konusunda, haberi yapan ile sorumlu müdür ve yayın yönetmeni gibi diğer yetkililerin mesleki faaliyetlerinden doğan “araştırma yapma yükümlülüğü” bulunmaktadır. Yapılacak araştırma sonucunda haber konusu olan olay, suç oluşturduğu düşünülebilecek nitelikte bir eylem ise, bunda fail veya mağdur olarak yer alan küçüklerin kimliklerinin açıklanmaması gereklidir. Ancak, yayım olgusunun süratle gerçekleş- tirilmesinin gerekliliği dikkate alındığında, ortada suç oluşturan bir eylemin bulunup bulunmadığını hemen bilebilmek her zaman müm- kün olmayabilir. Bu nedenle, araştırma yükümlülüğünün dikkatle ye- rine getirilmesine karşın, anılan eylemin suç oluşturduğu objektif ola- rak düşünülemeyecek ise, bu durumda TCK’nın 30/1. maddesi gere- ğince fail kasten hareket etmiş olmayacak ve suç oluşmayacaktır.
Doktrinde objektif sorumluluk hallerinde “hata”118 haline ilişkin olarak farklı görüşler bulunmakla birlikte,119 düşüncemize göre; failin suçun pasif süjesinin yaşı konusunda hataya düşüp (onsekiz yaşından büyük olduğunu düşünerek) yayım fiilini gerçekleştirmesi durumun- da, kasten hareket etmiş olmayacağından (TCK m. 30/1) ve eylemin taksirli hali de cezalandırılmadığından suç oluşmayacaktır.
d. On sekiz yaşından küçük çocukla ilgili kimliğinin açıklandığı haberin yayımı ile suç tamamlanır. Daha önce belirttiğimiz açıklama- lar doğrultusunda, bu suça da teşebbüs mümkün değildir.
Haberin ağırlık noktası ne olursa olsun, küçük failin veya mağ- durun kimliğinin açıklanması hukuka aykırıdır. Bu nedenledir ki, sa- nık durumundaki küçüğün beraat etmesi durumunda da, bu karardan önce yapılan yayında kimliğin açıklanması eyleminin suç oluşturaca- 118 Fiil üzerinde hata hakkında geniş bilgi için bkz. Devrim Güngör: Ceza Hukukunda
Fiil Üzerinde Hata, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007.
119 Dönmezer, “objektif sorumluluk hallerinde iradi harekette hata halinde sorumluluğun
kalkacağı” görüşünü savunmaktadır. Bu görüş için bkz. Sulhi Dönmezer: Genel Ceza Hukuku Dersleri, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2003 (Genel Ceza Hu-
kuku), s. 230. Güngör ise; “Fiil üzerinde hatanın esası, istenilen fiil ile gerçekleşen fiil
arasındaki farka dayanmakta olup, objektif sorumluluk hallerinde bu fark dikkate alınmadı- ğından, hatanın fiilin kurucu unsurlarına ilişkin olması halinde bile fail gerçekleşen sonuç- tan dolayı sorumlu olur” görüşündedir, bkz. Güngör, s. 86-87.
ğını söyleyebiliriz.120
e. Kanun’un 21/c maddesinde düzenlenen küçüklerin kimlikleri- nin açıklanması yasağına aykırılık suçu kasten işlenebilecek bir suçtur.