O setor terciário ou de serviços é, sem dúvida, a atividade que mais impulsiona a economia dos países mais desenvolvidos. Não se discute mais o ganho de relevância do serviço na sociedade moderna. O debate atual é acerca de sua evolução e do próprio termo serviço.
Até bem pouco tempo, os serviços eram caracterizados como atividades humanas. A idéia por detrás do conceito era do trabalho da força humana realizando determinada tarefa. Seja um trabalho braçal, seja um trabalho mental, era sempre um trabalho humano, fruto de uma atividade humana.
Ocorre que, cada vez mais, a noção de serviço vem evoluindo para a noção de utilidade, em que as pessoas se dispõem a pagar não pelo tempo
trabalhado ou pelo serviço realizado, mas pela utilidade que lhes é disponibilizada. 37
Quanto aos contratos de fornecimento de serviços na Internet, destacam-se os que visam ao fornecimento de informação e de acesso à Internet, o fornecimento de lazer (como filmes, músicas, jogos on-line), aqueles que fornecem serviços de educação à distância e serviços de turismo por meio eletrônico (passagens combinadas, e-ticket, voucher etc.) e os serviços bancários, de crédito e financeiros, (home-banking, office-banking etc.).
A prestação de serviços pode ser conceituada como o contrato sinalagmático pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-se a prestar serviços à outra, denominada dono de serviço, mediante remuneração.
Trata-se de contrato bilateral, pois gera direitos e obrigações para ambas as partes e como decorrência é oneroso, consensual, por se aperfeiçoar com simples acordo de vontades, e comutativo, porque impõe vantagens e obrigações recíprocas que se presumem equivalentes, conhecidas pelas partes.
Quanto ao objeto, conforme preceitua o artigo 594 do Código Civil, absorve toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material e imaterial. Assim, temos uma obrigação de fazer, uma conduta, tanto material, como intelectual. A lei não faz distinção quanto à natureza do serviço.
Verifica-se, em muitas situações, que esse negócio jurídico vem acompanhado de outro contrato, como o de fornecimento, assistência técnica, etc.
37 GRECO, Marco Aurélio. Comércio Exterior e Novas Realidades – Problemas Emergentes.
É importante lembrar que o Código de Defesa do Consumidor também alcança essa prestação de serviço.
Para os consumidores, os serviços geralmente contratados são: de acesso à rede (contratos de provedor); de informação ou revistas eletrônicas; ou de dados e informações pontuais (por exemplo, quando um indivíduo acessa um site restrito e paga pela informação de conteúdo exclusivo).
No tocante aos contratos de acesso dos consumidores à Internet e redes eletrônicas, os temas mais freqüentes de interesse dos consumidores são as informações sobre os diferentes tipos de planos, a velocidade, a qualidade e quantidade exata da prestação, assistência e suporte técnico.
Os problemas mais freqüentes são as mudanças do conteúdo contratual e do preço, as interrupções de sistema, a demora para acessar, a velocidade esperada não confirmada, o não-bloqueio correto de conteúdos restritos e sites, o spam, a quebra do sigilo nos endereços eletrônicos e das senhas de acesso, a não-criptografia estipulada, a falha no webmail, a falta de estocagem e a perda de informações, os vírus e cookies, os hackers, a venda casada de equipamentos para rápido acesso, as cláusulas penais e a formação não informada do preço.38
Nota-se que já existe jurisprudência brasileira sobre o tema, permitindo a rescisão do contrato, mas impondo perdas e danos em caso de abusividade e descumprimento de prazos mínimos, seja confirmando contratos de conexão à Internet:
38 Estes contratos de acesso à Internet são tão conflituosos que o governo francês interveio para
Ação de cumprimento de obrigação de fazer. Continuação de prestação de serviço de conexão à Internet. A denúncia imotivada, pela empresa provedora, do contrato de prestação de serviço de conexão à rede mundial de computadores não satisfaz os requisitos da tutela antecipada de continuação do serviço. Não se pode atribuir o caráter de perpetuidade dos contratos, em especial o celebrado há mais de dois anos. Outros provedores à disposição do usuário. Possibilidade de futuro ressarcimento em caso de perdas e danos” (TJRS, Agravo de Instrumento 70002686053, rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 28.06.2001).
Agravo de instrumento – Ação cautelar inominada – Contrato verbal de prestação de serviços de conexão à Internet – Rompimento do acordo por parte da contratante – Continuação do negócio pela contratada, locatária da linha junto à Embratel – Desligamento da contratante – Agravo provido, em parte” (TJRS, Agravo de Instrumento 597106962, rel. Des. Alfredo G. Englert, j.07.08.1997).
Nos contratos de bens totalmente desmaterializados, como música, e-
books, revistas on-line, acesso a informações e a bancos de dados, a imagens, a
filmes, a trailers, a histórias em quadrinhos, a videogames e etc., os problemas mais comuns seriam as próprias condições de uso do bem transmitido (cópia,
download), a garantia de prestabilidade dada, os erros na contratação e o direito
de arrependimento, a desatualização ou imprecisões dos bancos de dados, a demora na prestação das informações, do lazer, etc.39
Um regime especial, com responsabilidade qualificada dos fornecedores, é o dos contratos por Internet visando a conselhos, a aconselhamentos (financeiros, na compra de produtos complexos ou em atividade como corretor), a pareceres (econômicos, estatísticos, advocatícios, etc.) a tratamentos (medicinais, psicológicos, médicos, etc.)
39 MARQUES, Cláudia Lima, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: (um
estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico), São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004. A autora enfatiza o alerta de Schmitz, Die vertraglichen Pflichten und die Haftung der Informationsabieter im Internet, p. 131 e ss, se as informações e dados são gratuitos na internet e realmente não remunerados indiretamente, o regime é diferenciado, análogo às doações e liberalidades do Direito Civil geral, mas com um regime sui generis de responsabilidade civil.
Os contratos envolvendo educação à distância através da Internet também envolvem questões específicas, geralmente reguladas por leis especiais, envolvendo garantias, reconhecimento de diplomas, títulos, qualidade e quantidade da informação, direitos autorais, modos de cobrança e proibindo certas práticas comerciais nestes contratos educacionais.
Por fim, os contratos de prestação de serviços on-line, tais como contratação com agências de viagens, transportadoras, seguradoras, banco e financeiras, os problemas mais visíveis são os relacionados à qualidade, à quantidade, ao tempo e modo da prestação do serviço, à segurança deste e, em especial, tratando-se de home-banking, ao financiamento on-line ou por automático bancários. Interessante observar que neste tipo de contratação, aplica-se o direito de arrependimento e reflexão do artigo 49 do Código Consumeirista.
3 ASPECTOS LEGAIS
3.1 ESTRUTURA JURÍDICA DOS NEGÓCIOS VIA INTERNET
O advento da era digital criou a necessidade de repensar importantes aspectos relativos à organização social, à democracia, à tecnologia, à privacidade, à liberdade, aos negócios jurídicos, dentre outros.
Diante desta recente realidade surge a hipótese nada pacífica da criação de um novo ramo do Direito. Tal questão gera inúmeros questionamentos se esta “nova área” merece o status de autônoma, a ser discutida e lecionada em universidades, ou irá permear todas as outras? Juristas e operadores do direito em áreas tradicionais terão que se aprimorar nos conceitos da Informática Jurídica?
Discute-se se surgirá uma disciplina autônoma já que toda vez que surge uma tecnologia inovadora, surge também a necessidade de reunir suas divergências e peculiaridades em torno de um corpo cognitivo especializado, a exemplo do direito dos transportes, das telecomunicações, da navegação área, marítima e outros que provocaram o surgimento de novas disciplinas.
Nessa área de conhecimentos começou-se com a noção de “Direito Informático”, o qual dá relevo aos computadores e ao processamento da
informação, entretanto, atualmente se tem difundido a idéia de um “Direito do espaço virtual”, que pode abranger diversos aspectos.40
Pode-se acreditar na existência de um novo espaço, o cibernético (cyberspace)41 que é distinto do espaço físico e que possui uma arquitetura caracterizada por sua maleabilidade, posto que qualquer indivíduo pode redefinir códigos e interagir, convertendo-o num objeto de difícil acesso e renitente às regras legais sobre jurisdição.
É facultativo admitir a existência de uma nova temporalidade que é caracterizada pela simultaneidade, o “tempo virtual” e a dissolução da distância na interação imediata, isso coloca problemas legais, como, por exemplo, estabelecer se se trata de contratos entre presentes e ausentes, ou compras e venda à distância.
É facultativo ainda reconhecer, uma nova noção de comunidade distinta da atual, tendo em vista a constituição de numerosos agrupamentos virtuais formados por pessoas que interagem entre si por interesses delimitados, criando uma nova realidade com enormes possibilidades, na qual a base passa a ser a experiência e não o espaço geográfico.
No âmbito legal, o padrão às quais as cláusulas gerais são remetidas é constituído por práticas sociais definidas geograficamente: moral, boa-fé, justiça, que se tomam em relação com os parâmetros locais, regionais e nacionais,
40 É a noção difundida nos Estados Unidos da América: “Cyberspace Law”. Por exemplo, conf.
Harvard Law Review, vol. 112, nº7, maio de 1999.”Developments in the Law of Cyberspace”.
41 O termo provém do inglês e foi extraído do romance de Willian Gibson chamada “Neuromancer”,
segundo o juiz. No espaço dito virtual, não há essa referência, o que foi notado nos casos em que se procurou controlar mensagens moralmente ilícitas.42
Pode-se ainda conceber uma nova idéia de cidadãos, os netizens43 que
são “navegantes felizes”, porém socialmente cada vez mais isolados e destituídos de capacidade crítica. Segundo Ricardo Luis Lorenzetti, isso leva à necessidade de estabelecer quais são os direitos que esses cidadãos têm na comunidade virtual.44
Diante da mudança dos pressupostos, leva-se a pensar que o mesmo deveria ocorrer no Direito, com novas ferramentas e novos conceitos. Até agora o fenômeno não se produziu, tendo em vista que a Cyberlaw é submetida a exame mediante as categorias conceituais do direito comum e seus problemas são similares: regulamentação ou flexibilização, proteção da propriedade, do consumidor, da privacidade.
As categorias analíticas e metodológicas procedem por analogia e apesar do fascínio produzido pelos novos termos, acredita-se que é mais prudente examiná-los mediante uma assimilação dos fenômenos já conhecidos.
Os que defendem a não criação de um pretendido direito eletrônico (ou internético, ou informático, ou virtual, ou como a criatividade do jurista determinar) têm um bom embasamento a justificar suas posições, haja vista que a Internet
42 HARVARD LAW REVIEW, Developments in the Law of Cyberspace, vol. 112, nº7, maio de 1999 43 O termo “netizens” é tomado de BRASCOMB, Anne. Anonymity, Autonomy and Accountability:
challenges to the first admendmet in cyberspaces. The Yale Law Journal, 1995, vol. 104, pág. 1.639.
44 LORENZETTI, Ricardo Luis. (tradução de BINI, Edson) Informática, Cyberlaw, E-Commerce,
originalmente publicado em Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, Aregentina, 2000, Tomo III.
não criou nenhum novo bem jurídico a ser protegido. Logo não há que se discutir sobre a criação de um novo ramo do Direito.
A ação, segundo os que defendem essa corrente, a qual baseia-se o presente trabalho, pode ser eletrônica (um contrato, uma ofensa, um estelionato ou invasão de privacidade, por exemplo), mas o direito não.
Neste sentindo, é válido recorrer a brilhante lógica do canivete suíço que para tudo serve, comentada por Omar Kaminski.45 Se for inserido um pouco numa região não vital, pode resultar em lesão corporal leve; no entanto, se for espetado no coração pode resultar em homicídio. Os antigos legisladores foram sábios e não legislaram sobre o canivete, mas sobre os efeitos de sua empunhadura e do resultado.
O país ainda não dispõe de uma lei que trate especificamente de comércio eletrônico. Expertos e autoridades governamentais ainda discutem a necessidade de maior ou menor regulamentação sobre o tema.
Atualmente, encontra-se em tramitação no legislativo federal projetos de lei sobre comércio eletrônico, dentre eles: os Projetos de Lei da Câmara nº 1.589/1999 (apensado ao PL 1483/1999) e nº 3.303/2000 (apensado ao 3.016/2000) e os Projetos de Lei do Senado nº 672/1999 (proposição ordinária), tendo como seu substituto o PL 4.906/01 com vários apensos.
O Projeto de Lei 1.589/1999, elaborado pela Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB/SP, já anteriormente mencionado quando abordada a questão da assinatura digital, inspirou-se na proposta de diretiva européia, hoje
45 KAMINSKI, Omar. Direito na rede. Justiça e Legislativo deram novos rumos à Internet. Revista
aprovada sob o nº 1999/93/CE, bem como nas sugestões presentes na Lei Modelo de Comércio Eletrônico da Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações Unidas – UNCITRAL.
Em suma, estão presentes os seguintes aspectos: 1) desnecessidade de autorização prévia para oferta de bens e serviços em razão do meio eletrônico; 2) obrigatoriedade de identificação do ofertante, do armazenador, do provedor de acesso e dos sistemas de segurança para o arquivamento eletrônico; 3) regras de utilização de informações de caráter privado; 4) segurança e certificação eletrônica das transações; 5) responsabilidades dos intermediários, transmissores e armazenadores de informações; 6) aplicabilidade das normas de proteção e defesa do consumidor ao comércio eletrônico; 7) eficácia jurídica das assinaturas eletrônicas e dos documentos eletrônicos; 8) certificações eletrônicas públicas e privadas; 9) responsabilidade de tabeliães relacionada à atividade de certificação eletrônica; 10) competência do Poder Judiciário para autorizar, regulamentar e fiscalizar o exercício das atividades de certificação; 11) competência do Ministério da Ciência e Tecnologia para regulamentar os aspectos técnicos das certificações; e 12) as sanções administrativas e penais aplicáveis.
O Projeto de Lei nº 3.303/2000 regula a operação e o uso da Internet em âmbito nacional, trazendo como inovações, dentre outras: 1) a classificação do provedor de acesso como prestador de serviços de valor adicionado ao serviço de telecomunicação; 2) a instituição de mecanismos de segurança, cadastro de usuários juntos aos provedores de acesso e meios adequados para a identificação de práticas ilícitas na Internet; 3) a realização dos registros e a coordenação dos nomes de domínio pelo Comitê Gestor da Internet do Brasil; e 4) a criação do Conselho de Ética da Internet.
O projeto de Lei nº 672/1999, apresentado apenas poucos meses após o PL 1.5899/1999, incorpora quase integralmente os preceitos da Lei Modelo da UNCITRAL e toca nos seguintes tópicos: 1) reconhecimento de efeitos jurídicos às mensagens de dados; 2) equiparação da mensagem eletrônica à mensagem impressa; 3) equiparação dos métodos de identificação eletrônicos à assinatura; 4) autenticidade de informações em meio eletrônico; 5) conservação de mensagem eletrônica; 6) validade das declarações de vontade e formação de contratos através de mensagens eletrônicas; e 7) princípios aplicáveis à determinação do remetente, do destinatário, do tempo e do lugar relativos ao envio e ao recebimento das mensagens eletrônicas.
Finalmente, o Projeto de Lei 4.906/2001 que regula o comércio eletrônico em todo o território nacional, destacando a necessidade de uniformização das normas de comércio eletrônico em nível internacional, criando dispositivos que regulamentam a aplicação de requisitos legais às mensagens eletrônicas e a comunicação de mensagens eletrônicas, inclusive quanto à celebração e validade dos contratos celebrados eletronicamente.