Verificadas as características do estabelecimento virtual, em virtude do estudo realizado acima, permite-se agora analisar se o estabelecimento virtual é realmente uma nova categoria jurídica, merecendo tutelas específicas sobre si.
Anote-se que esta é uma questão que se coloca desafiadora e divergente, pois para Fábio Ulhôa Coelho, o estabelecimento virtual se diferencia dos outros estabelecimentos pelo modo de seu acesso, sendo, portanto, uma diferença sutil. Observe sua explanação:
A distinção entre o estabelecimento físico e o virtual depende do meio de acesso dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a empresa, o estabelecimento é físico; se acessado por via de trasmissão eletrônica de dados, é virtual. Note que o comércio eletrônico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento: também o empresário que deseja operar exclusivamente no ambiente virtual reúne bens
191 COELHO, F. U. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 36.
192 CGI.BR. Resolução n. 001/2006. Altera procedimentos relativos ao Processo de Liberação, no art. 10º , III, alínea 'b', dando-lhe nova redação e inclui a aliena 'f' do 10º , V, da Resolução nº 002/2005 de 05 de dezembro de 2005, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.cgi.br/regulamentacao/resolucao2006-01.htm>. Acesso em: 2 abr. 2011.
193 Id. Resolução n. 002/2005. Dispõe sobre os procedimentos a serem adotados na execução das atribuições conferidas ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR – NIC.br através da Resolução n. 002/2005. Disponível em: <http://www.cgi.br/regulamentacao/resolucao2005-02.htm>. Acesso em: 2 abr. 2011.
tangíveis e intangíveis indispensáveis à exploração da atividade econômica. A livraria eletrônica deve ter livros em estoque, equipamentos próprios à trasmissão e recepção de dados e imagens, marca, know-how etc. A imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (que são materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas à acessibilidade.194195
Vera Helena de Mello Franco simpatiza com este posicionamento, explicitando que o estabelecimento pode “[...] ter configuração exclusivamente imaterial, como é o caso das lojas virtuais na Internet (sites).”196
Para Fábio Tokars, por sua vez, a simples diferenciação do modo de acessibilidade não serve para encará-lo como uma nova categoria, pois no restante tudo é idêntico ao outro estabelecimento.
Este é um posicionamento de respeito, pois como foi possível avaliar nas análises realizadas anteriormente, todos os elementos do tradicional pertencem ao estabelecimento virtual, inclusive o ponto comercial que, como visto, é existente também em virtude das justificativas dadas, havendo então apenas diferenças na relação do modo de acesso do estabelecimento virtual.
Mas, será somente esta peculiaridade que pode definir o estabelecimento virtual como uma categoria jurídica nova ou não? Será que apenas a diferença de se comprar através de transmissão de dados e não pelo deslocamento físico permitirá a diferenciação jurídica entre o mesmo instituto?
Acredita-se que não, pois o estabelecimento virtual traz consigo reflexos em variados setores e principalmente nas relações consumeristas, o que acaba exigindo um maior balizamento específico, permitindo uma maior segurança jurídica nas transações comerciais realizadas.
194 COELHO, F. U. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 34.
195 Ibid., p.34. Prossegue o autor, dizendo que “O tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificação deste. Quando feito por deslocamento no espaço, é físico; quando por transmissão e recepção eletrônica de dados, virtual. Há aspectos comuns aos dois tipos de estabelecimento, como o fundo de empresa, mas há direitos referentes ao estabelecimento físico que não existem relativamente ao virtual, como o de renovação compulsória da locação.”
Assim, apesar de suas características serem bem semelhantes às do tradicional, diferenciando-se no modo de acesso do consumidor, o que importará realmente é saber o porquê de ele se diferenciar do tradicional e qual a necessidade disso.
Ele se diferencia pelo fato de tudo ser feito à distância, não havendo contato entre seres humanos em um primeiro momento, assim, a relação é toda homem-máquina, durante o processo de compra, gerando certa tranquilidade para o consumidor escolher e pesquisar sobre seu produto com calma; o único contato humano, existente na compra, com o consumidor é o da empresa de transportes que fará a entrega do produto. Porém, no caso de uma compra viciada, pelo atraso na entrega, por problemas na autorização do cartão de crédito, por produto defeituoso, dentre vários outros possíveis, o distanciamento se mostra uma dificuldade para o consumidor e uma defesa indevida para o empresário, que não coloca meios disponíveis de pressão para o consumidor ver sua parte do contrato ser cumprida. Isso principalmente, porque as empresas virtuais demoram a responder e-mails, colocando o prazo que bem entendem, alteram de forma unilateral o prazo de entrega e não disponibilizam números de telefones não tarifados para o contato dos que não residem na cidade de origem da loja, tudo isso para dificultar o devido acesso do consumidor ao estabelecimento virtual.
Assim, se mostra extremamente necessário diferenciá-lo porque o mundo virtual em que se encontra é completamente novo, como demonstrado acima e precisa de uma regulamentação diferente, com vistas a proteger não só o consumidor, mas também o empresário que se interessa em participar desse tipo de comércio, pois a distância e as dificuldades impostas para a comunicação, precisam ser regulamentadas e com urgência, para que se coíbam os abusos.
Para tanto, é preciso que diante de suas peculiaridades e reflexos sobre a sociedade atual, se busque diferenciá-lo, para criar tutelas específicas, capazes de darem segurança jurídica às transações em virtude de suas peculiaridades, sendo isto o que será estudado adiante neste trabalho.
Some-se a isso, o fato de que o próprio estabelecimento virtual vem se recriando em vários tipos de estabelecimentos ramificados a partir do modelo principal, cada um
exigindo diferentes análises e criando novas situações de risco, as quais devem buscar uma legislação sólida capaz de assegurar o bem da sociedade.
Assim, entende-se que o estabelecimento virtual é sim uma nova categoria jurídica, que se ramificou em vários tipos, como à frente será estudado, e que não se diferencia apenas pelo modo de acessibilidade, mas também pelas novas tutelas que exige, para assegurar juridicamente as transações realizadas.