Bahârın gelmesi

de Processos Coletivos, Projeto de Lei da Ação Civil Pública e Projeto de

Código de Processo Civil

O Instituto Brasileiro de Direito Processual, com o escopo de harmonizar os microssistemas processuais que disciplinam as ações que visam à tutela dos direitos metaindividuais (ação popular, ação civil pública, ações coletivas consumeiristas, etc.),

244_{“O certo é que o legislador vedou distribuição dos ônus probatórios que afrontasse o direito fundamental à}

prova. Embora não tenha imaginado que este pode decorrer de outras situações que não estritamente através da convenção dos ônus probatórios, não escapa a compreensão de que a distribuição merece ser conformada em todo e qualquer caso em que se revele excessivamente difícil a uma parte o exercício de um

direito. A finalidade a ser alcançada é assegurar o acesso à prova e, por via de consequência, garantir a

observância do processo justo. Assim, independentemente se a distribuição é legal ou convencional, os ônus probatórios deverão conformar-se à Constituição” (CARPES, Artur Thompsen, Ônus dinâmico da

prova, p. 116); “Contudo, o fato de o legislador ter considerado tal situação apenas em relação às

convenções probatórias não afasta a ocorrência de situações em que a aplicação das regras sobre o ônus da prova flerta, perigosamente, com a impossibilidade de provar, beirando a inutilidade da ação judiciária, com a vedação oculta de acesso efetivo à justiça. Em outros termos, em inúmeros casos, verifica-se que também a aplicação das regras consagradas no caput do art. 333 do CPC pode levar à situação considerada

por seu parágrafo único, II” (KNIJNIK, Danilo, As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus dinâmico da

prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a

probatio diabólica, p. 944).

245 _{Em sentido contrário, sustentando que a regra do artigo 333, parágrafo único, inciso II, do Código de}

Processo Civil não permite a incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova em nosso sistema processual: YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira, Considerações sobre a teoria

elaborou Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, com forte inspiração no Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América. Neste anteprojeto, foi adotada, quanto ao ônus da prova, a teoria de distribuição dinâmica, nos seguintes

contornos: “Art. 11, § 1º O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos

técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua

demonstração”.

A Universidade do Estado do Rio de Janeiro e a Universidade Estácio de Sá também elaboraram anteprojeto nesse sentido, sob coordenação do Professor Aluísio

Gonçalves Mendes. A teoria da distribuição dinâmica também foi adotada: “Art. 19. § 1º

O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuição do ônus da prova por ocasião da decisão saneadora”.

O Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, o qual inspirou os anteprojetos apontados, já havia recepcionado a atribuição dinâmica dos encargos probatórios:

Art. 12 § 1º O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração. Não obstante, se por razões de ordem econômica ou técnica, o ônus da prova não puder ser cumprido, o juiz determinará o que for necessário para suprir a deficiência e obter elementos probatórios indispensáveis para a sentença de mérito, podendo solicitar perícias à entidade pública cujo objeto estiver ligado à matéria em debate, às custas da mesma. Se assim mesmo a prova não puder ser obtida, o juiz poderá ordenar sua realização, a cargo ao Fundo de Direitos do Grupo.

Mais recentemente, foi apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, em modificação ao anteprojeto anterior, Projeto de Lei de Ação Civil Pública (PL n. 5.139/2009), o qual também acolheu a referida distribuição dinâmica:

Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente:

(...)

III - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas;

IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração;

(...)

VI - poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova, diante de fatos novos, observado o contraditório e a ampla defesa;

VII - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova;

Diante das propostas legislativas e dos critérios de aplicação estabelecidos no capítulo anterior, percebe-se que o Projeto de Lei da Ação Civil Pública, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, é o que melhor disciplina a matéria. No entanto, algumas ponderações devem ser feitas, tendo em vista o quanto estabelecido em termos de critérios seguros de aplicação da teoria de distribuição dinâmica dos ônus probatórios.

Primeiro, há que se considerar como correta a determinação de que a distribuição dinâmica se configura como regra de atividade, de indução do comportamento das partes, na medida em que aplicada durante a fixação dos pontos controvertidos, após tentativa de conciliação frustrada, devendo o juiz esclarecer as partes acerca de sua incidência (inciso VII). Além disso, está prevista a possibilidade de revisão da atribuição dinâmica do encargo probatório diante de fatos supervenientes, como será abordado mais adiante (inciso VI).

No entanto, outros pontos considerados como cruciais para uma correta utilização da técnica processual não foram disciplinados pela proposta legislativa: a) aplicação da regra de distribuição estática no caso de a superveniência de algum fato determinante dificultar a prova para ambas as partes; b) subsidiariedade da utilização dos poderes instrutórios do juiz quanto à produção e quanto à distribuição dos ônus probatórios por meio da teoria dinâmica (que foi objeto de disciplina do Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América), incidindo apenas quando se torne inevitável a aplicação da distribuição estática (regra de julgamento – ônus objetivo da prova – como forma de afastar o non liquet); c) exigência de que haja nos autos evidências de que, além de a parte contrária estar em melhores condições, a parte que invoca a adoção da teoria não tem, efetivamente, meios de produzir determinada prova.

No mais, merece críticas a imprecisão terminológica e técnica do Projeto ao utilizar-se do termo “responsabilidade”, ao invés de “ônus”, para disciplinar a distribuição dos encargos probatórios (inciso IV). Nesse sentido, o termo

produção da prova é vista pelo legislador como dever processual ou típico ônus, tese a qual defendemos.

Além do sistema de tutela dos direitos metaindividuais, o Projeto de Código de Processo Civil (PL n. 8.046/2010), atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados246, também adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova:

Art. 358. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.

§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 357, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.

O ponto positivo da proposta legislativa reside no fato de que a distribuição dinâmica foi tratada como regra de atividade, e não como regra de julgamento, devendo o juiz, ao aplicá-la, em decisão fundamentada, e observado o contraditório, dar à parte onerada oportunidade real para se desincumbir do ônus probatório.

Contudo, o texto merece ser aperfeiçoado, diante dos demais critérios já mencionados (caráter subsidiário em relação à regra de distribuição estática; exigência de que haja nos autos evidências de que, além de a parte contrária estar em melhores condições, a parte que invoca a adoção da teoria não tem, efetivamente, meios de produzir determinada prova; tratamento legal para a hipótese de fato superveniente que onere a parte cujo ônus foi atribuído dinamicamente).

Em relação ao ponto, LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, tecendo comentários sobre o artigo 262 do então Projeto de Lei n. 166/2010, iniciado no Senador Federal, apenas apontam que a proposta legislativa poderia ter sido mais bem redigida, sem, no entanto, aprofundarem-se nas críticas a respeito da disciplina da técnica processual empreendida247. Nesse sentido, propõem a seguinte redação:

246 _{O Projeto de Código de Processo Civil iniciou-se no Senado Federal (PL n. 166/2010) e agora está em}

tramitação na Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). No PL n. 166/2010, a teoria da distribuição dinâmica estava prevista no artigo 262, sendo que no PL n. 8.046/2010 não sofreu nenhuma alteração redacional, apenas sendo renumerado (artigo 358).

Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa, o juiz poderá, em decisão fundamentada e observado o contraditório, atribuir o ônus da prova à parte que se encontrar em melhores condições de produzi-la. Parágrafo único. A dinamização do ônus da prova será sempre seguida de oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar adequadamente seu encargo.

Já LUIZ EDUARDO BOAVENTURA PACÍFICO, analisando o artigo 358 do PL n. 8.046/2010, ressalta a necessidade de a norma explicitar os limites de incidência da distribuição dinâmica, com o escopo de se evitar decisões inversamente injustas. Nesse sentido, destaca a imprescindibilidade de se definir o caráter excepcional da aplicação da dinamização do ônus da prova e a determinação de que o juiz especifique o fato (ou fatos) sobre o qual haverá a modificação da carga, elaborando a seguinte proposta de redação:

Art. 358. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, excepcionalmente e observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em condições substancialmente melhores, do ponto de vista profissional, técnico ou

fático de produzi-la.

Parágrafo único. A decisão deve ser fundamentada e especificar o fato (ou fatos) a respeito do qual deixam de prevalecer as regras gerais de distribuição do ônus da prova248.

Mesmo criticando a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA tece considerações acerca da redação do artigo 358 do PL n. 8.046/2010, propondo alterações para uma melhor utilização da técnica. Assim, defende que: a) a redistribuição da carga não pode ser efetivada ex officio pelo juiz; b) a dinamização deve estar condicionada à verossimilhança do fato alegado pela parte; c) a distribuição dinâmica deve ser afastada se a contraprova for ou se tornar no curso do processo impossível para a parte contrária (prova bilateralmente diabólica); d) a redistribuição do ônus não pode ser efetivada se a dificuldade ou impossibilidade de produção da prova tiver sido causada pela parte que dela busca se beneficiar249.

Analisando os poderes atribuídos ao magistrado pelo Projeto quanto à dinamização dos ônus probatórios, JOÃO BATISTA LOPES defende que o poder judicial

248

Ônus da prova e o Projeto de Código de Processo Civil, p. 318-319.

para aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova deve se restringir às hipóteses de impossibilidade material ou onerosidade excessiva quanto à produção da prova, abrangendo as provas diabólicas e os casos em que a parte tenha extrema dificuldade para se desincumbir do encargo probatório. Desse modo, afastar-se-ia o risco de insegurança jurídica para as partes e o subjetivismo do magistrado250.

Destacamos, ainda, o Projeto de Lei n. 3.015/2008, apensado ao Projeto de Lei n. 6.025/2005, o qual, por sua vez, está apensado ao Projeto de Código de Processo Civil (Projeto de Lei n. 8.046/2010), todos em tramitação na Câmara dos Deputados. O Projeto de Lei n. 3.015/2008 propõe a inclusão de mais um parágrafo no artigo 333 do

atual Código de Processo Civil, com a seguinte redação: “§ 2º É facultado ao juiz, diante

da complexidade do caso, estabelecer a incumbência do ônus da prova de acordo com o caso concreto”. Referido texto é o mais simples de todos os apontados, mas, de todo o modo, vale o registro.

Vemos com muito otimismo e entusiasmo que propostas legislativas sejam elaboradas com o objetivo de adoção e disciplina da teoria dinâmica do ônus da prova. Isso confirma a posição de que, diante de suas imperfeições, o sistema de distribuição estática precisa ser repensado, principalmente quanto à preservação da igualdade material entre as partes na relação jurídica processual. Contudo, essas propostas devem ser profundamente analisadas e debatidas, buscando-se o aperfeiçoamento da técnica processual, notadamente pela necessidade de se estabelecerem critérios que permitam sua correta utilização, os quais serão abordados no capítulo seguinte.

5. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO