O quarto capítulo sintetiza os principais aspectos problemáticos da expansão do direito penal pelos direitos humanos no contexto do direito penal internacional, partindo da origem do direito de punir na esfera internacional e refletindo sobre as fragilidades de seu processo de consolidação. Ao expor as fraturas desse processo, questiona-se a função preventiva das normas dissociadas da função subsidiária direito penal e, da órbita internacional, sem condições de se integrar às perspectivas de construção de justiça social.
4.1 Premissas do Direito de Punir Internacionalmente
4.1.1. Considerações sobre a origem do direito de punir
O direito de punir na esfera internacional decorre da: a) autoridade originária; b) da aplicação das penas justas e iguais a todos os condenados; c) da natureza recíproca e comensurável das penas em relação às violações e extensão do dano produzido e; d) porque representa o justo merecimento (“just desert”), nas palavras de BASSIOUNI555. O direito de
punir internacionalmente deriva de algumas premissas: segundo a premissa do contrato social, o sistema de justiça criminal internacional, como o nacional, é baseado no pressuposto do pacto social, que consiste no dever de cada indivíduo cumprir as normas em troca do dever da comunidade internacional prover segurança para seus cidadãos por meio do exercício do poder punitivo.
O direito histórico de punir advém da retirada do poder individual do exercício da vingança. A vingança baseada na Lei de Talião do Talmud aplicava a retribuição da ofensa
555 AMBOS, Kai; STEINER, Christian. “On the rationale of punishment (…)”, op. cit., p. 316. Em semelhante sentido, SIEBER, Ulrich afirma que essas características identificam e singularizam determinados sistemas de justiça criminal dos outros, advertindo que “if criminal laws does not respect deep-seated cultural and economic differences, citizens may refuse to accept invidual criminal provisions”. “The forces behind the harmonization of criminal law”. In: Delmas-Marty, Mireille; PIETH, Mark; SIEBER, Ulrich (orgs.). Les chemins de l´harmonisation pénale. Paris: Parution, 2008, p. 388.
199 ao ofensor, favorecendo uma grande ruptura social e conflutiosidade constante em torno da disputa instaurada. Atualmente, ainda que exista alguns sistemas tradicionais islâmicos a aplicar o direito individual da vítima nos termos taliônicos da retribuição contra o perpetrador da ofensa556, praticamente todos os sistemas jurídicos contemporâneos separam
o direito da vítima à indenização civil, que permanece como direito da vítima, e a esfera de punição criminal, que pertence ao Estado. A punição, na opinião de BASSIOUNI, seria essencial para a ordem mundial, ainda que seu efeito seja essencialmente retributivo. Para AMBOS e STEINER, entretanto, seria no equilíbrio entre os dois efeitos (retributivo e preventivo) que contribuiria para a realização da justiça em abstrato: o sofrimento do ofensor é aceito apenas e tão somente como efeito do reequilíbrio da balança, embora o direito internacional de punir baseie-se na ideia de prevenção geral.
A identificação do dever de punir que existiria na comunidade internacional tem adeptos, como decorrência da premissa da retributividade, associada à dinâmica de funcionamento do contrato social, que também integra o reconhecimento do direito da vítima de esperar que a ordem jurídica, nacional ou internacional, julgue e puna os violadores das normas conforme a culpabilidade apurada, assim como garanta as possibilidades da vítima obter reparações civis557. AMBOS e STEINER558 também sustentam a existência de um ius puniendi fundado no direito penal internacional, com monopólio do poder de violência legal,
embora com funcionamento menos urgente do que no âmbito nacional à primeira vista e, em relação ao TPI, com funcionamento subsidiário.
Relembra AMBOS e STEINER559 que a noção de justiça em direito penal
internacional no exercício do seu poder punitivo não deve descurar das características culturais, religiosas ou tradicionais de cada sociedade, ou também referido como direitos humanos interculturalmente reconhecidos560. Isso, entretanto, não implica aceitar ou
justificar a prática de atos que de forma mais grave atingem os valores da humanidade, mas
556 BASSIOUNI, M. Cherif. Les crime relevant du prècept de Qesas. 4 Revue Internationale de Criminologie
et de Police Technique 485 (1989); BASSIOUNI, M. Cherif. Death Penalty and the Shari´a. International Commission of Jurists, 65, 2000.
557BASSIOUNI, M. Cherif. “International criminal justice in the age of globalization”. Nouvelles Études
Pénales 19, AIDP, 2004, pp. 97 ss.
558 AMBOS, Kai; STEINER, Christian. “On the rationale of punishment at the domestic and international level”. In: HENZELIN, Marc; ROTH, Robert. Punir les criminels internationaux, Paris: LGDJ, 2002, p.317. 559 AMBOS e STEINER, “On the rationale of punishment (…)”, op. cit., p. 317.
200 que o fato de Estados frequentemente impedirem a punição destes crimes ou, inclusive, não aceitarem a jurisdição internacional do TPI, deve-se em geral a questões relacionadas ao contexto político nacional, às conformações de seus sistemas de justiça, e não à rejeição dos valores expressos do sistema penal internacional.
Prevalece modernamente o entendimento de que o direito penal serve um propósito em particular, o de garantir a proteção da convivência pacífica dos seres humanos em comunidade, cujas origens passam por PLATÃO561 e SÊNECA562, VON LISZT563 até
os dias atuais, com ROXIN564 e AMBOS565. O direito penal internacional seria uma
transposição desta função de garantia da pacificação num âmbito dominado pelas relações interestatais, além das singularidades relacionadas ao âmbito universal de aplicação e voltado à proteção dos valores jurídicos fundamentais da comunidade.
AMBOS e STEINER566 são cautelosos em afirmar as semelhanças entre o
sistema penal nacional e internacional, e trabalham sob a perspectiva de que se estão lançando as primeiras pedras que irão pavimentar esse novo campo, ainda em busca de uma consciência legal universal cujos preceitos ainda que fundados na prevenção geral positiva, deverá redundar em efeitos da prevenção geral negativa.
Não podemos concordar que o modelo de poder punitivo exista à semelhança do que existe internamente, pelo fato de que o poder punitivo internacional ainda é exercido tendo por base os concertos da política internacional, não é um poder que se exerce de forma minimamente homogênea para garantir a equidade, previsibilidade e efetiva comunicação dos efeitos de prevenção e retribuição da pena. É um modelo imperfeito e rudimentar, quiçá muito menos na forma como está normativamente se consolidando e mais na forma como se apresenta na presente realidade.
561 PLATÃO, Livro XI, 934, no qual afirma, por meio de seus diálogos: “And he shall pay the penalty, not
because of the wrongdoing,—for what is done can never be undone,—but in order that for the future both he himself and those who behold his punishment may either utterly loathe his sin”.
562 SENECA, De ira, I, cap. XIX-7, sobre o poder dissuasório da pena. 563 haber em relação ao Programa de Marburgo.
564 ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General¸ T. 1, op. cit.
565 AMBOS, Kai; STEINER, Christian. “On the rationale of punishment at the domestic and international level”. In: HENZELIN, Marc; ROTH, Robert. Punir les criminels internationaux, Paris: LGDJ, 2002, p.305. 566 Idem, ibidem, op. cit., p. 323.